بررسی حق سرقفلی و حق کسب و پیشه

چکیده:

آنچه امروز از دغدغه‌های مهم زندگی شهرنشینی است بی‌شک موضوعات اقتصادی و مالی، خصوصاً مسائل مربوط به روابط موجر و مستاجر است. چه مستاجرین به عنوان پرداخت‌کننده اجاره‌بها و چه موجرین به عنوان دریافت‌کننده این اجاره‌بها، خواه ناخواه، با مسائل مربوط به این موضوع روبرو هستند. این امر از آنجا اهمیت پیدا می‌کند که تقریبا” نزدیک به نیمی از خانوارهای شهری یا مستاجرند و پرداخت‌کننده اجاره‌بها و درگیر با مشکلات آن و یا موجرند و دریافت‌کننده اجاره‌بها و درگیر با مسائل آن.
با افزایش رو به رشد ارزش‌های مالی متکی بر روابط موجر و مستاجر، مسائلی از قبیل اجاره‌بها، سرقفلی، حق کسب و پیشه و تجارت و مانند آن، از موضوعات مهم اقتصاد خانواده‌ها محسوب می‌شود، و از آنجایی که مستاجرین غالباً از اقشار متوسط و رو به پایین جامعه هستند و اجاره‌بها بخش مهمی از هزینه خانواده آن‌ها را تشکیل می‌دهد لذا برای رعایت عدالت، مسائل روابط موجر و مستاجر باید کانون توجه بیشتر قرار گرفته و با ظرافت و حسّاسیّت بیشتری بررسی شود.

فهرست مطالب
مقدمه …………………………………………………………………………………. ۱
بیان مساله ………………………………………………………………………….. ۲
ضرورت و اهمیت تحقیق ……………………………………………………….۳
اهداف تحقیق و ابعاد کار ………………………………………………………..۴
روش تحقیق …………………………………………………………………………. ۵
بخش اول:
تعریف سرقفلی ………………………………………………………………………………………. ۶
ماهیت اقتصادی سرقفلی ………………………………………………………………………… ۹
ضوابط تشکیل دهنده سرقفلی ……………………………………………………………….. ۹
اسم و علائم مشخصه تجاری ………………………………………………………………….. ۱۱
ویژگیهای سرقفلی ………………………………………………………………………………….. ۱۳
بخش دوم:
مبناي سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت …………………………. ۱۴
سرقفلی و منشأ آن ……………………………………………………………….. ۱۸
تفاوت سرقفلی وحق کسب وپیشه وتجارت …………………………… ۲۴
بخش سوم:
اعتبار سرقفلی در حقوق فعلی ایران ………………………………………………………. ۲۷
تاثیر نظرات شرعی شورای نگهبان ………………………………………………………… ۳۱
رویه محاکم ……………………………………………………………………………………………. ۳۷
نتیجه گیری و تحلیل نهایی ………………………………………………………………….. ۳۹
منابع و توضیحات ……………………………………………………………………………………. ۴۳
ضمیمه ………………………………………………………………………………………………… ۴۵
منابع زمینه ……………………………………………………………………………………………. ۵۶

مقدمه
پذیرش و توسعه مالکیت های غیر مادی یکی از تحولات بزرگ نظامهای حقوقی و اقتصادی جهان است که امروزه در میان تمام ملل متمدن رسوخ کرده است انسانهای پیشین مالکیت را همواره منحصر به اشیا مادی می دانستند و برای آنها مالکیت های فکری و معنوی و سایر چهره های مالکیت غیر مادی مفهومی نداشت این قبیل مالکیت که در اثر پیشرفت و تکامل دانش بشری وارد قلمرو حقوق شده است برای نخستین بار در حقوق موضوعه دول اروپای غربی مورد شناسایی قرار گرفته و از آنجا به تدریج پا به عرصه حقوقی و اقتصادی دیگر ممالک نهاده است حق سرقفلی تاجر از جمله مالکیت غیر مادی است که زمان زیادی از پیدایش آن نمی گذرد و در اصل این پدیده در قرن حاضر در زندگی اقتصادی مردم بروز کرده و قانونگذاران را ناچار به وضع مقررات لازم در این مورد نموده است.
اغلب کشورها مقررات سرقفلی را که از موضوعات بدون واسطه حقوق تجارت و اقتصاد اجتماعی است در میان قوانین تجاری خود جای داده اند و برخی کشورها نیز زمینه حقوق مدنی را محل مناسب ذکر این مقررات دانسته اند قانونگذار ما چند سال پس از پیدایش عملی پدیده سرقفلی در بازار ایران با وضع مقررتی به نام ( قانون روابط مالک و مستاجر) در خرداد ماه ۱۳۳۹ برای اولین بار به آن وجهه قانونی بخشید. اگر چه عمر این نهال نوپا در جامعه ما به کمتر از پنجاه سال می رسد با وجود این پیوسته یکی از مباحث و موضوعات نسبه ً مهم اقتصادی و قضایی کشور بوده است و ابعاد مختلف آن تحقیقات خاصی را طلب می کند.
از آنجایی که موضوعات حقوقی در مسائل اقتصادی طرح شده در بخش مستغلات از قبیل سرقفلی، حق کسب و پیشه و تجارت و تعدیل اجاره‌بها تاثیر‌گذار است و این موضوعات خود ابهاماتی دارند. لازم است تحلیل و بررسی دقیق‌تری صورت گیرد تا با ارایه روش‌های محاسبه‌ای مناسب حقوق طرفین به نحو احسن و دقیق‌تری تامین شود و البته فراهم آوردن مطلبی در حوزه کارشناسی، ناگزیر مشکلات فراوانی را به دنبال دارد. هر چند این امر در ابتدا ظاهری ساده دارد ولی باید دانست که ساختار آن پیچیده و متنوّع است.

بیان مساله:
سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت – که آنها را نباید از یکدیگر اشتباه کرد، در نظام اقتصادی ما پدیده‌ای شناخته شده است افراد در گفتگوها از خرید و فروش سرقفلی و مالکی سرقفلی سخن می‌گویند در موقع محاسبه و ارزیابی اموال اشخاص حقیقی و حقوقی- من جمله بانکها، که همگی دولتی هستند و شرکتهای دولتی- حق کسب و پیشه و تجارت به عنوان یکی از اقلام دارایی به حساب می‌آید وزارت دارایی از نقل و انتقال سرقفلی مالیات می‌گیرد وسرقفلی اماکن کسبی مودیان را برای استیفای مالیات معوقه آنها توقیف و حراج می‌کند اغلب دادگاهها به الزام موجر به تجویز انتقال حق کسب و پیشه و تجارت مستاجر به غیر حکم می‌دهند و در مواردی تخلیه ملک استیجاری را فقط با پرداخت حق کسب و پیشه و تجارت روا می‌دانند بنابراین، در نظر اول چنین پنداشته می‌شود که این حق، حقی است منجز و واجد مالکیت و لاجرم درحلیت آن مناقشه‌ای نباید باشد بررسی بیشتر موضوع، این پندار را بی‌اعتبار می‌کند، زیرا در همان حال که سرقفلی مودیان بدحساب از طرف اداره دارایی توقیف و حراج می‌شود، توقیف و فروش سرقفلی متعلق به بدهکار به منظور اجرای مفاد حکم قطعی و لازم الاجرای محکمه دادگستری میسر نیست و در عین حال اگر سند دین بدهکار چک یا سند لازم الاجرا باشد، توقیف سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت از طریق دایره اجرای ثبت ممکن است، بدون اینکه فروش و تملیک آن به منظور استیفای طلب میسر باشد و نیز به رغم اینکه محاکم حکم به الزام موجر به تجوی انتقال حق کسب و پیشه و تجارت مستاجر به غیر می‌دهند، نظری از شورای نگهبان وجود دارد که به اعتباری، این اقدام را – جز در موارد خاص – مجاز نمی‌داند به این ترتیب ملاحظه می‌شود که اگر در مورد ربا مناقشه و اشکال صغروی وجود دارد آنجا که سخن از سرقفلی و بخصوص حق کسب پیشه و تجارت است، کبرای قضیه محل است به عبارت دیگر، در مورد حرمت و غیر مجاز بودن ربا بحث و تردیدی نیست و نزاع در این است که مثلا بهره بانکی یا کارمزد یا خسارت تاخیر تادیه یا جریمه دیر کرد، هر یک با توجه به اوصاف و مشخصاتشان، مصداق ربا هستند یا نه اما در مورد سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت، بحث در حرمت و حلیت و مالیت داشتن یا نداشتن اصل پدیده است تا آنجا که حقیر اطلاع دارم تا این زمان این پدیده به طور مستقل و مفصل مورد بررسی قرار نگرفته و کارهای انجام شده در حد مقالات و نوشته‌های مختصر در نشریات تخصصی بوده است، حال آنکه اهمیت اقتصادی این پدیده و تبعات اجتماعی- و احیانا سیاسی – تصمیمات قضایی که در مورد آن اتخاذ می‌شود، ایجاب می‌کند که مستقلا و درحد امکان به شکل تفصیلی و جامع الاطراف مورد مطالعه و بررسی قرار گیرد.

ضرورت و اهمیت تحقیق:
پدیده سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت به عنوان یک نهاد قانون در نظام اقتصادی و قضایی ما جوان و نوپاست بنابراین – همچنان که گفته شد تالیفات و آثار مکتوب مدون در مورد آن کمتر می‌توان یافت از طرفی این مسئله که رسیدگی به دعاوی موجر و مستاجر و به تبع آن مسائل مربوط به سرقفلی – اصولا در صلاحیت دادگاههای صلح اسبق (و بخش و عمومی صلح سابق و حقوقی دو فعلی) و احکام صادر فقط قابل پژوهش (یا تجدید نظر) بوده و بدون رسیدن به دیوان کشور قطعیت می‌یافته (و هم اکنون نیز چنین است)، باعث شده است که در مورد این پدیده در مقام ایجاد وحدت رویه (البته جز در یک مورد استثنائی) اظهار نظر نشود بنابراین در طریق مطالعه و بررسی این پدیده، از یکی از مهمترین منابع محروم هستیم آرا و نظریات محاکم اعم از تالی و عالی نیز – چه در شعب مختلف هر یک از این دادگاهها و چه در مقابله دادگاههای عالی و تالی – آنچنان متفاوت و گاه متهافت است که استخراج نظر واحد را دشوار و گاه غیرممکن می‌کند از این رو رو نگارنده در این رساله این بود که حتی المقدور مسائل و غوامض مربوط به این پدیده را جمع آوری و آرا و عقاید مختلف را نیز نقد و بررسی کند و هرجا که روش و نظر یکنواخت – یا تقریبا یکنواختی – وجود دارد ضبط و نقل نماید بنابراین در نقل مطالب در این رساله گاه به منبع و ماخذ مشخصی استناد شده است و در برخی از موارد نیز به نظر دادگاههای حقوقی دو یا محاکم حقوقی یک اشاره شده است، بدون اینکه نظریه منقول لزوما عقیده متفق علیه این دادگاهها باشد بنابراین روش کار را می‌توان چنین خلاصه کرد:
۱- بررسی قوانین و مصوبات،
۲- بررسی آرا و نظریات محاکم و دیوان کشور،
۳- بررسی آرا و عقاید فقها،
۴- بررسی نوشته‌های قلیل علمای حقوق در خصوص مورد،
۵- مطالعه تطبیقی موضوع در حقوق انگلستان و فرانسه به طور خلاصه.

اهداف تحقیق و ابعاد کار:
سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت را از بعد اقتصادی نیز می‌توان مورد بررسی قرار داد، زیرا که این جنبه کار بعضا شگفت انگیز است مواردی که سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت یک محل چندین برابر قیمت عرصه و اعیان آن است یا حق کسب و پیشه و تجارت تعیینی از طرف کارشناسان چند یا چندین برابر اجاره‌بهایی است که مستاجر در تمام مدت اجاره‌به موجر پرداخت کرده، کم نیست نوعی رابطه مشخص بین میزان اجاره‌بهای محل و مبلغ سرقفلی آن برقرار است وهمین رابطه را بین اجاره‌بها و حق کسب و پیشه و تجارت نیز می‌توان بوضوح تشخیص داد به این معنی که این دو با هم نسبت عکس دارند و بالارفتن یا بودن یکی، تقلیل دیگری را باعث می‌شود میزان سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت در دوبر یک خیا در مورد دو ملک استیجاری با مساحت و مشخصات و نحوه استفاده واحد متفاوت است نوسانات قیمت سرقفلی و نیز تفاوت میزان آن در نقاط مختلف شهرها و بررسی قضی از نظر اکولوژی اجتماعی، می‌تواند موضوع بررسی و تحقیق عمیق و جامعی باشد و در صورتی که با مطالعات آماری توام شود، نهایتا ممکن است اطلاعات اقتصادی گران بهایی را به دست دهد لکن در این رساله ما متعرض این بعد قضیه – جز در مواردی که با جنبه‌های حقوقی و قضایی موضوع اصطکاک یابد – نخواهیم شد، بلکه ما تنها از دید حقوقی و قضایی به بررسی موضوع می‌پردازیم هدف تحقیق این است که ماهیت و سابقه و مسائل بر این پدیده، از نظر حقوقی شناخته و روشن شود و نیز نظریات و مطالب گوناگون که در برخورد قضایی با این پدیده ابراز شده و می‌شود، مورد نقد و بررسی قرار گیرد.

روش تحقیق:
توصیفی و پیمایشی

بخش اول:
الف _ تعریف سرقفلی
سرقفلی مایه تجاری و نیز حق کسب یا پیشه یا تجارت در حقوق ما مفهوم واحدی دارد. قانونگذار در قوانین روابط مالک و مستاجر مصوب ۱۳۳۹ و روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۵۶ و نیز در لایحه قانونی اصلاح قسمتی از مقررات قانون نوسازی و عمران شهری مصوب ۱۳۵۸ و برخی مقررات دیگر به جای کلمه رایج (سرقفلی) از اصطلاح (حق کسب یا پیشه یا تجارت ) استفاده کرده است امکان دارد گفته شودکه این دو اصطلاح یکی نیستند و دومی اعم از اولی است بدین توضیح که سرقفلی اختصاص به بازرگانان دارد ولی حق کسب یا پیشه به غیر تجاری یعنی کسبه و پیشه وران و صاحبان حرف و مشاغل تعلق می گیرد این برداشت صحیح به نظر نمی رسد زیرا مطابق بند ۱ ماده ۲ قانون تجارت کاسب تاجر محسوب می شود و آوردن عبارت ( حق کسب ) در کنار عبارت ( حق تجارت) لزومی ندارد و معنای جدیدی را هم به دست نمی دهد در حقوق کنونی, شخص را به لحاظ میزان سرمایه , داشتن دفتر کار و یا کارت بازرگانی تاجر نمی شناسند هرکس به کار خرید و فروش سود روی آورد تاجر محسوب می شود اگرچه کم بضاعت و فاقد محل خاص کسب باشد در رابطه بااصطلاح حق پیشه نیز باید گفت که منظور مقنن از آوردن این عبارت شناختن حقی شبیه حق سرقفلی برای صاحبان حرف و مشاغل غیر تجاری نبوده بلکه او با این کار درصدد بوده است که پیشه وران به معنای اخص کلمه را از حیث مقررات اجاره و سرقفلی در شمار بازرگانان محسوب نماید.
بسیار بعید برای دارندگان برخی مشاغل و پیشه ها مثل حرف پزشکی, وکالت و سردفتری باشد زیرا در این قبیل موارد بدون تردید مراجعان با شخص صاحب پیشه کار دارند و عناصری که موجب پیدایش سرقفلی اماکن تجاری می گردد مثل موقعیت محل و نوع تزئین بنا و تابلو و غیره, در جلب ارباب رجوع اثر محسوس و مستقیمی ندارد.
با توجه به آنچه گفته شد کلمه (سرقفلی) که در حال حاضر شهرت و مقبولیت بیشتری هم دارد از هر واژه و عبارت جانشین مناسب تر بنظر می رسد و عملاً نیز برای فهماندن مفهوم اصطلاحات معادل از کلمه سرقفلی کمک گرفته می شود.
اصطلاح سرقفلی بسیاری دیگر از اصطلاحات حقوقی از طرف قانونگذار مورد تعریف قرار نگرفته است این خلا از جانب حقوق دانان پر شده است و هرکدام از بعد خاصی تعریفی ارائه داده اند تعاریف ذیل در کتب حقوقی مشاهده می شود:
تعریف سرقفلی به اعتبار تقدم مستاجر متصرف در اجاره محل کسب:
در این تعریف گفته شده است:
سرقفلی حقی است که به موجب آن مستاجره متصرف در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران مقدم شناخته می شود
همانطور که ملاحظه می شود در تعریف مزبور فقط به تقدم مستاجر متصرف اجاره محل کسب تاکید شده و به دیگر مفاهیم سرقفلی , بالاخص به سرقفلی شخص در غیر رابطه استیجاری یعنی حق مالک سازنده مغازه توجهی معطوف نگردیده است.
نقص دیگر این تعریف عدم تاکید بر قابلیت معامله بودن حق است در حالی که این ویژگی به مستاجر اجازه معامله و یا اسقاط حق را در قبال اخذ مال می دهد.
تعریف سرقفلی بدون توجه به عناصر و ضوابط تشکیل دهنده این حق:
مطابق تعریف برخی از حقوق دانان سرقفلی پولی است که مستاجر ثانی (به معنی اعم) به مستاجر سابق در موقع انتقال اجاره بلاعوض میدهد و همچنین مستاجر اول به موجر مالک میدهد.

در این تعریف حقوق کامل مستاجران اماکن تجاری مورد توجه واقع شده و همچنین برخلاف تعریف اول به نتیجه و قابلیت تقویم حق به پول اشاره گردیده است معهذا این تعریف نیز به علت نیاوردن عوامل تشکیل دهنده حق در داخل تعریف , ناقص به نظر می رسد.

تعریف سرقفلی به اعتبار عوامل تشکیل دهند حق:
برخی از نویسندگان حقوقی عناصر تشکیل دهنده حق سرقفلی را ماهیت حقوقی این حق یکی گرفته و گفته اند
حق کسب یا پیشه (مایه تجاری ) عبارت است از مجموعه عوامل منقول مادی مانند اثاثیه مواد اولیه ابزار آلات ( که برای بهره برداری به کار میرود) و کالاهای تجارتی حقوق راجع به نام و شهرت و علائم تجارتی حق تجدید اجاره , بنگاه تجارتی , حقوق راجع به مشتریان دائم و گذری (حق سرقفلی ) پروانه های تجارتی , حق مالکیت صنعتی و حق مالکیت ادبی یا هنری مرتبط با موارد بالا.
مطابق نظر این عده از نویسندگان حق کسب یا پیشه تعبیر به مایه تجارتی شده و اعم از سرقفلی قلمداد شده است در حالی که این برداشت از واژگان فوق در نظام حقوقی ما مبنایی ندارد صرف نظر از ایراد مربوط به تفکیک حق کسب یا پیشه از حق سرقفلی عیب دیگر تعریف اخیر آن است که اجزای تشکیل دهنده حق با خود حق یکی فرض شده است به نظر می رسد که تعریف زیر را می توان برای سرقفلی ارائه داد:
سرقفلی حقی است مالی و قابل معامله که برای مالک یا متصرف قانونی محلهای کسب و تجارت از طرف قانونگذار شناخته شده و میزان آن بستگی به عوامل مادی و معنوی متعدد دارد.

ب. ماهیت اقتصادی سرقفلی
وجه سرقفلی از مصادیق دارای نامرئی است و درآمد اتفاقی محسوب نمی شود به شرط اینکه ناشی از کار کردن مستاجر و جمع آوری مشتریان باشد درآمد غیر از دارایی و سرمایه است درآمد قابل خرج است بدون آنکه به سرمایه لطمه بزند بنابراین مال التجاره ملک درآمد ولی سرقفلی دارایی به شمار می رود.

ج. ضوابط تشکیل دهنده سرقفلی
در ماد ۱۱ قانون روابط مالک و مستاجر مصوب ۱۳۳۹ که با وضع قانون جدید روابط موجر و مستاجر (مصوب ۱۳۵۶) منسوخ گردیده است اعلام شده بود:
میزان حقوق کسب و پیشه و یا تجارت با توجه به موضوعات زیر از طرف دادگاه تعیین می شود:
۱- موقعیت و مرغوبیت محل کسب و پیشه و تجارت.
۲- شرایط. کیفیات اجاره از لحاظ مزایایی که در عقد اجاره برای موجر یا مستاجر منظور گردیده است.
۳- طول مدت اشتغال مستاجر به کسب و پیشه یا تجارت در مورد اجاره و حسن شهرت او که در معروفیت محل مزبور موثر افتاده است.
۴- وضع محل اجاره از نظر نوع بنا.
۵- مخارجی که مستاجر به منظور آماده نمودن محل مزبور از حیث قفسه بندی و تهیه اشیا مورد لزوم و سایر تزیینات داخلی متحمل گردیده است.
۶- نوع کسب و پیشه یا تجارت.
آیین نامه نحوه تعیین و تشخیص و پرداخت حق کسب و پیشه یا تجارت ضوابط را ملاک تعیین میزان سرقفلی پرداختی به مالکان دانسته و هیاتهای ارزیابی را مکلف نموده است که با ملاحظه ضوابط یاد شده نسبت به تعیین مقدار حق کسب و پیشه یا تجارت مالکان یا متصرفان که محل کار آنان در اثر اجرای طرحهای احداث و توسعه معایر و نوسازی و عمران شهری از بین می رود اقدام نمایند.
حسب اعلام ماده ۱۸ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۵۶ تعیین مقدار حق کسب یا پیشه یا تجارت موکول به مراعات اصول و ضوابطی شده است که در آیین نامه خاصی پیش بینی می گردد تاکنون چنین آیین نامه ای به تصویب نرسیده و ضوابط تعیین سرقفلی عملا به دست کارشناسان رسمی دادگستری است که معمولاً ارزیابی خود را با توجه به نرخ خرید و فروش املاک مشابه در محل صورت می دهند.
چنانچه بخواهیم مهمترین عوامل و ضوابط تشکیل دهنده سرقفلی را مشخص نماییم عوامل مزبور عبارت خواهند بود از:
معیارهای مادی متشکله سرقفلی محل است:

عوامل و ضوابط معنوی:
ضوابط غیر مادی زیر مستقیماً در مقدار سرقفلی موثر است:
مشتریان محل:
مشتریان گذری و ثابت از مهمترین ضوابط سرقفلی است و در واقع اساس کار تاجر و صنعتگر را تشکیل می دهد حق کسب و پیشه و یا تجارت بدون وجود مشتریان نمی تواند تحقق پیدا کند افزایش و کاهش تعداد مشتریان محل تجاری موجب بالا رفتن و یا نزول مقدار سرقفلی است و اگر تاجری در اثر عملکرد خود مشتریان را از دست بدهد سرقفلی محل اشتغال او به طور جدی تقلیل می یابد و فعالیت و اعتبار زیادی لازم است تا وضع جدید را دگرگون نماید.
اسم و علائم مشخصه تجاری:
عنوانی که تاجر یا شرکت تجاری با استفاده از آن فعالیت می کند در جلب توجه مشتریان موثر است هرگاه اسم تجارتی نام کوچک و یا خانوادگی تاجر باشد جز حق کسب و یا پیشه یا تجارت در می آید و یکی از عناصر دارائی او تلقی می شود و با آن انتقال می یابد.
در چنین حالتی منتقل الیه نمی تواند با استفاده از نام انتقال دهنده به کار خود ادامه دهد و لازم است که برای دفع تو هم از کلمه سابق بعد از آوردن نام تاجر قبلی استفاده نماید سو استفاده از اسم تجارتی بازرگان تجاوز به حقوق قانونی و محترم اوست و موجب مسئولیت مدنی است.
تابلوی مغازه:
برای ممتاز و مشخص کردن هر مغازه از مغازه های دیگر از تابلو استفاده می شود ممکن است تابلو به نام شخص تاجر باشد و یا واژه آراسته و خوش معنی دیگری در آن به کار رود. تابلوی مغازه از ضوابط معنی سرقفلی است و به کسی تعلق دارد که در استفاد از آن بر دیگران مقدم بوده است استیفا دیگری از نوع تابلوی متعلق به کسبه پیشین در محدوده جغرافیایی خاصی که نوعاً مشتریان ثابت در آنجا زندگی می کنند ممنوع است در محدوده های جغرافیایی وسیع استفاده از تابلوی مشابه تابلوی بازرگان دیگر فاقد اشکال حقوقی است مگر تابلوی مغازه های بزرگ و معروف که تداعی شعبه را بنماید.

حق مالکیت صنعتی و بازرگانی و علائم کارخانه:
از جمله دیگر ضوابط معنوی سرقفلی علامت کارخانه و اشکال و ترسیمات صنعتی است مطابق ماده ۱ قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب تیرماه ۱۳۱۰ علامت اعم است از نقش تصویر , رقم , مهر لفاف و غیره که برای امتیاز و تشخیص محصول صنعتی و تجارتی یا کشاورزی اختیار می شود داشتن علامت تایید اداره استاندارد به طور محسوس موجب بالا رفتن سرقفلی می گردد.

پروانه کسب:
اجازه کتبی مراجع صلاحیت دار را برای اشتغال به امور تجاری پروانه کسب یا جواز کسب می نامند پروانه کسب نوع اشتغال و رشته فعالیت دارنده آن را مشخص می کند و در عرف تجاری حائز اهمیت فراوان است دلیل ارزش و اهمیت فوق العاده پروانه کسب آن است که دارنده پروانه از حمایت قانونی برخوردار است و آزادی فعالیت شغلی او را در قلمرو معینی به دنبال دارد و اقدام سایرین به دایر کردن فعالیت های همنوع و یا مشابه را تا حوزه جغرافیایی مشخصی ممنوع می سازد بعلاوه دارندگان پروانه های کسب به سهولت می توانند به عضویت اتحادیه های صنفی در آیند و از امتیازات مربوط مثل گرفتن کالاهای سهمیه ای و دریافت وام و اخذ اعتبار و غیره برخوردار شوند.
اغلب پروانه های کسبی به شخصی خاصی مربوط نیست و توام با معامله سرقفلی به انتقال گیرنده واگذار می گردد اما برخی پروانه ها قائم به شخص معینی است و تحت ضوابط خاصی به افراد واجد صلاحیت داده می شود مثل پروانه مربوط به فروش دارو که در اعطای آن لزوماً شرایطی مراعات می گردد.
پروانه کسب مستقلاً قابل معامله است و استثنای آن از سرقفلی منفی ندارد بنابراین انتقال دهنده سرقفلی لزومی در واگذاری پروانه به تبع سرقفلی ندارد مثلا شخص می تواند سرقفلی ملک خود را با یک نفر معامله کند و پروانه محل را به دیگری واگذار نماید این رویه بویژه در خصوص پروانه هایی که قائم به شخص خاصی است به علت واجد شرایط نبودن منتقل الیهم معمول می گردد.

د. ویژگیهای سرقفلی
۱- سرقفلی از حقوق مالی است و مانند دیگر حقوق مالی قابل توارث معامله و رهن می باشد.
۲- سرقفلی از اموال غیر مادی است و قابل تصرف نیست و به همین جهت قواعد مختص اموال مادی مانند اماره تصرف ( ماده ۳۵ قانون مدنی) شامل آن نمی گردد.
۳- تغییر و عدم پایداری از خصوصیات بارز سرقفلی است زیر اتکای آن به ابتکار متصرف است و هرگاه خوب بهره برداری نگردد , مشتریان پراکنده می شوند و حق تقلیل می یابد.
۴- حق سرقفلی مثل حق انتفاع از اموال غیر منقوله از اموال غیر منقول تبعی است ( ماده ۱۸ قانون مدنی) زیرا مرکز ثقل تمام نیروهای پدید آورنده سرقفلی محل کسب است که غیر منقول تلقی می شود.

بخش دوم:
مبناي سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت

مقدمه اقتصادی
فارغ از اختلاف نظرهای حقوقی در خصوص روابط موجر و مستاجر در عمل نیز در تعیین ارزش‌های مطروحه در روابط اقتصادی موجر و مستاجر با اشکالات و نظریات متفاوت مواجه می‌باشیم و بدین سبب موضوعات اقتصادی جاری بین مالکین و مستاجرین از چالش‌های مهم اقتصادی جامعه کنونی به ویژه در جوامع شهری می‌باشد. با عنایت به نوسان شدید قیمت املاک و افزایش شدید اجاره‌بها، ارزش سرقفلی و ارزش حق کسب و پیشه، اهمیت و حسّاسیّت این موضوعات را در جامعه بیش از پیش نموده است.
در خصوص موضوعات اقتصادی مطرح در بخش مستغلات از قبیل سرقفلی، حق کسب و پیشه و تعدیل اجاره‌بها به دلیل تاثیر موضوعات حقوقی و ابهامات و مناقشات مطروحه در این خصوص لازم به تدوین کتب و مقالات وجود دارد. زیرا در مورد حق کسب و پیشه و تعدیل اجاره‌بهای یک واحد تجاری مشخص، مبالغی مختلف توسط کارشناسان رسمی اعلام می‌گردد، که حل و فصل اختلافات را مشکل می‌کند. با تحلیل و بررسی دقیق و ارایه روش‌های محاسبه می‌توان به نتایج همگن و منطقی دست یافت تا موجبات تامین دقیق‌تر حقوق طرفین را نماید.
بدیهی است این موضوعات هرچه دقیق‌تر تعریف و تبیین شود علاوه بر دقت در تعیین ارزش‌ها، باعث هماهنگی بیشتر ارزشیابی‌ها نیز می‌گردد و می‌تواند باعث بهبود فضای کسب و کار کشور شود.

مقدمه حقوقی
«سرقفلی» لفظی است که در تاریخ حقوقی و قضائی ما ریشه دارد و «حق کسب و پیشه و تجارت» نیزحداقل از زمان دکتر میلیسپو به بعد در فرهنگ حقوقی ما شناخته شده است.
تا آنجا که مباحث نظری و علمی صرف مطرح باشد، در خصوص این دو با مشکلی مواجه نیستیم. اما آنگاه که به حیطه عمل و مبادلات اقتصادی وارد می‏شویم، تعریف هریک از اینها، موارد تشابه و افتراقشان، امکان یا عدم امکان تداخلشان، نحوه و معیار تعیین معادل ریالی آن‌ها – همه و همه- موضوعیت و اهمیت پیدا می‌کند. این بحث که سرقفلی همان «حق کسب و پیشه و تجارت» است یا نه، سال‌ها مطرح بوده و عدم دقت قانون‌گذار در تنظیم قوانین نیز به آن دامن زده است. زیرا در برخی قوانین یا نظامات خاص قانونگذار یا واضع نظامات لفظ «سرقفلی» را به جای «حق کسب و پیشه و تجارت» به کار برده و این تصور را ایجاد کرده که این هر دو یکی است.
با تصویب و اجرای قانون روابط موجر و مستاجر مصوّب ۱۳۷۶ این شبهه برطرف شد. در این قانون فقط «سرقفلی» مطرح است و بحثی از «حق کسب و پیشه و تجارت» نیست. به عبارت دیگر در روابط استیجاری مشمول قانون سال ۱۳۵۶، مقوله «حق کسب و پیشه و تجارت» به تصریح قانون و مفهوم سرقفلی به حکم عرف می‏تواند وجود داشته باشد. النهایه «سرقفلی» در صورتیکه بدواً به موجر پرداخت شده باشد یکی از عوامل موثر در میزان حق کسب و پیشه و تجارت تلقی خواهد شد و اگر در ابتدای عقد اجاره پرداخت نشده باشد، آنچه بین طرفین مطرح خواهد بود، فقط «حق کسب و پیشه و تجارت» است و لاغیر.
اما در روابط استیجاری مشمول قانون روابط موجر و مستاجر مصوّب ۱۳۷۶ تنها با «سرقفلی» مواجه هستیم که اگر در ابتدای اجاره به موجر پرداخت شود، در موقع تخلیه به نرخ روز بازپرداخت خواهد شد و اگر پرداخت نشده باشد، موجر به مستاجر چیزی نخواهد داد. البته قانون‌گذار ما بازاء مالی برخی از شروطی را نیز که ممکن است به نفع مستاجر شده باشد و وی در قبال اسقاط آن از موجر پولی بگیرد، «سرقفلی» نامیده است.
اما نکته اصلی و مهم این است که در محدوده قانون سال ۱۳۷۶ هیچ حقی به طور اتوماتیک و خود به خودی برای مستاجر محل کسب ایجاد نمی‏شود، حال آن که در قانون سال ۱۳۵۶ این حق به طور اتوماتیک ایجاد می‏شد و این تفاوت مهم و اصلی این دو مقوله است.
صرفنظر از مناقشات حقوقی و قضائی راجع به این دو مفهوم در باب اینکه در چه مواردی محقق می‏شوند و در چه حالاتی تحقق نمی‏یابند و در چه صورتهایی ساقط می‏گردند، نکته مهمی که وجود دارد نحوه تعیین مبلغ و معادل ریالی آن هاست در مواردی که طبق قانون باید پرداخت شوند.
در این مورد از دیرباز نظریات مختلفی ابراز شده و تنها ضابطه موجود در این مورد، آئین‏نامه شهرداری جهت تعیین میزان حق کسب و پیشه و تجارت است در مواردی که ملکی در طرحهای شهرداری قرار می‏گیرد. در این آئین‏نامه هم صرفاً عوامل موثره در میزان حق کسب و پیشه و تجارت برشمرده شده بدون اینکه «بارم» و ارزش هریک از این عوامل ولو به اجمال مشخص شده باشد.
حال آن که می‏دانیم در دنیای امروز تبدیل همه پدیده‏ها – اعم از مادی و معنوی- به نوعی و ترتیبی، به واقعیت‏های عددی امری متداول و مرسوم است و تقریباً هیچ چیز نیست که متخصصین نتوانند – در مقام مقایسه یا محاسبه- آن را به عدد تبدیل کنند.

مبناي اين دو نوع حق، از مهمترين مباحث اين موضوع است. اصولاً، تا مبناي اين حقوق شناخته نشود، نمي‌توانيم وضعيت قانوني و شرعي اين حقوق را بررسي كنيم. متأسفانه، در اين باره كمتر صحبت شده است. مجتهداني نيز كه در اين باب اظهارنظر كرده‌اند، حكم مسئله را بدون ذكر علت و مبناي آن بيان كرده‌اند. با اينهمه، مي‌توان به طور خلاصه مبناي اين حقوق را به قرار ذيل ارزيابي كرد.
حق كسب و پيشه و تجارت اين حق كه نوعي حق تقدم در اجارة محل كسب مي‌باشد، بيشتر با اين مبنا توجيه شده است كه مؤسسات تجاري، اغلب اوقات در ساختمانهايي تأسيس مي‌شوند كه مالكيت آنها متعلق به ديگران است. در نتيجه، كوشش و فعاليت و پشتكار تاجر در اثر پيدا شدن مشتري محل كسب و فعاليت، مرغوبيت و ارزشي پيدا مي‌كند كه نمي‌توان آن را ناديده گرفت. و چون ادامة استقرار او در محلي است كه كار خود را شروع كرده و توسعه داده، به موازات حقي كه مالك محل برخوردار است، تاجر و مستأجر نيز داراي حقوقي مي‌شود كه در اثر سعي و جديت تاجر به آن محل تعلق مي‌گيرد؛ زيرا تاجري كه عده‌اي را به عنوان مشتري براي مراجعه به محل كسب خود جلب كرده، ارزش محل را چند برابر نموده است. از اين‌رو، هر كس جانشين او شود از نتيجة فعاليت سابق او استفاده خواهد كرد.
از طرف ديگر، چنانچه مالك محل كار تاجر، آزادانه بتواند تاجر را از ملك خود بيرون كند، نه تنها تاجر را از حقوق مكتسبة خود محروم خواهد نمود، بلكه بلاجهت از نتيجه و ثمرة فعاليت او استفاده خواهد كرد(ستوده، ۱۳۷۶، ج ۱، صص ۸۹ـ۹۰). اگرچه دلايل ديگري نيز براي وجود چنين حقي نقل شده است، اما دليل عمده و مبناي چنين حقي همان است كه بيان شد.

سرقفلی و منشأ آن:
معمول این است که، مالک مستغلی که برای کسب و پیشه یا تجارت، به اجاره داده می شود، مبلغی به عنوان سرقفلی از مستأجر آن دریافت می دارد وآن غیراز اجاره بهاست. مقدار سرقفلی، باموقعیت ومساحت محل و نوع و ظاهر و غیره، ارتباط دارد.
منظوراز موقعیت، مساعدبودن محل وقوع ملک، برای خرید وفروش و واقع بودن آن دردسترس خریدارن وآماده بودن آن برای جلب آنان است. مثل دونبش بودن یا واقع بودن در میدان عمومی یا چهارراه یا خیابان پررفت وآمد وغیره. به بیان دیگر، منظوراز موقعیت، مشتری گیری مغازه یا محل است. به این معنی که یا در جائی مثلاً در خیابان یا پاساژی قرار دارد که محل عرضه کالا یا محصولات معینی است که اصطلاحاً به آن بورس گفته می شود و یا در جائی واقع شده است که میتواند خریداران عبوری یا مشتریان موقت را جلب نماید. طبعاًبهتر بودن موقعیت و نوع و ظاهر بنا ونیز زیادبودن مساحت، سبب بیشترشدن میزان سرقفلی می شود ولی وقعیت ملک بیشتراز سایرعوامل در میزان سرقفلی موثرباشد. میزان سرقفلی می توانددرمقداراجاره بهای ماهانه، تأثیر داشته باشد. به این ترتیب که هرگاه مبلغ سرقفلی زیاد باشد، مقدار اجاره بها کمتر وبرعکس هم ممکن است
سرقفلي
تقريباً همة فقها و مجتهداني كه در اين زمينه بحث نموده‌اند. ‌وجود چنين حقي را براي مالك تأييد كرده‌اند؛ ولي كمتر كسي به مبنا و علت آن اشاره كرده است.
از مجموع نظرات حقوقدانان و فقها، مي‌توان مبناي اين حق را بر يكي از سه نظر عمدة زير استوار كرد.

۱. اختيارات مالكانه
اعتقاد بيشتر انديشمندان اين است كه مالك چون مسلط بر مال خويش است، بنابراين حق دارد علاوه بر مال‌الاجاره‌اي كه به صورت زمان‌بندي شده و مشخص دريافت مي‌دارد، مبلغي نيز در ابتدا دريافت كند. اين مبلغ را مي‌بايست اصولاً جزء مال‌الاجاره محسوب كرد؛ كه البته، قسمت معجل مال‌الاجاره‌اي محسوب خواهد شد.
در اينكه چه علتي باعث شده است كه مالك علاوه بر دريافت مال‌الاجارة زمان‌بندي شده چنين مبلغي را نيز مطالبه نمايد، بحث چنداني نشده است؛ ولي برخي حقوقدانان و فقها در اين زمينه، نظرات مشابهي دارند.
يكي از حقوقدانان در اين باره چنين اظهارنظر كرده است: (كاتوزيان، ۱۳۷۱، ج ۱، ص۵۲۲ )
«حق سرقفلي، ويژه مستأجر است و مالك حقي بر آن ندارد. منتهي، چون اجاره‌اي كه بر طبق قانون روابط موجر و مستأجر منعقد مي‌شود، حق مالكيت را بيش از پيش و فراتر از حد تراضي طرفين محدود مي‌سازد، مالكان نيز پيش از انعقاد اجاره، مبلغي به عنوان سرقفلي از مستأجر مي‌گيرند. گرفتن اين پول با مفهوم سرقفلي انطباق ندارد، ولي در عمل رواج كامل دارد. »
آيت ا… فاضل لنكراني نيز معتقد است: (فاضل لنكراني، ۱۳۷۷، ص ۲۹۷)
«چون مال‌‌الاجارة محل كسب ترقي مي‌كرد و مالك نمي‌توانسته اجاره را بالا ببرد يا مستأجر را از آن محل بيرون كند و گاهي يك محل كسب و مغازه سالهاي متمادي بدون اضافه شدن مبلغ اجاره در دست مستأجر باقي مي‌مانده است، مالك اقدام به گرفتن چنين مبلغي علاوه بر مبلغ زمان‌بندي شده مي‌نمايد. »
پس در مجموع از آنچه بيان گرديد، چنين فهميده مي‌شود كه محدود شدن اختيارات مالك، باعث استفاده از آن حق‌مالكانه موجر نسبت به ملك خود شده است.
۲. دريافت وجهي در قبال موقعيت خوب ملك استيجاريبراساس اين نظر
(ستوده، ۱۳۷۶، ج ۱، ص ۹۱)، هر ملكي داراي شرايطي است و از جهت كيفيت شرايط براي تجارت، يك وضعيت ندارد. مالك مي‌تواند وقتي كه ملك خود را جهت تجارت به اجاره واگذار مي‌كند، به جهت موقعيت خوبي كه ملكش براي اين كار دارد، مبلغي را از مستأجر دريافت كند. طبعاً، هر مكاني كه داراي شرايط و كيفيت بهتري براي تجارت باشد، سرقفلي بيشتري خواهد داشت.

۳. دريافت سرقفلي در قبال دادن امتيازي به مستأجر
بر اين اساس، هنگامي كه مالك ملك تجاري با دريافت سرقفلي محل را به اجاره واگذار مي‌نمايد، به علاوة حق انتفاع از منافع ملك ياد شده، به مستأجر اين امتياز را مي‌دهد كه در پايان مدت اجاره، بتواند به اقامت خود در محل ادامه دهد و با اجاره بهاي متعارفي اجاره ادامه پيدا كند؛ يا اينكه حق تخليه محل را از خود سلب مي‌نمايد.
چنين برداشتي از سرقفلي برخلاف موارد ياد شدة قبلي، باعث ايجاد حق مخصوصي براي مستأجر مي‌شود كه حتماً داراي ارزش مالي است. بنابراين، بالطبع هميشه اين امكان براي مستأجر فراهم مي‌شود كه به اجارة محل ادامه دهد؛ يا اگر بخواهد، محل را تخليه نمايد و به موجر تحويل دهد و در قبال گذشتن از اين حق خود، از مالك مبلغي دريافت نمايد و اگر بخواهد، به مستأجر ديگري منتقل نمايد و مبلغي در مقابل اين حق از او بگيرد.
برداشت عرف از سرقفلي دريافتي به وسيلة مالك، با اين مبنا بسيار سازگارتر بود تا با مباني قبلي؛ چرا كه وقتي مالكي ملك تجاري خود را با دريافت سرقفلي اجاره مي‌داد ـ يا به قول عرف مرسوم، به صورت فروش سرقفلي معامله مي‌كرد ـ اين گونه نبود كه اين سرقفلي جزئي از مال‌الاجاره باشد و بعد از اتمام مدت، مستأجر هيچ حقي نسبت به ملك نداشته باشد. بلكه از ديد عرف، با چنين معامله‌اي فقط ملك در دست مالك باقي مي‌ماند كه مي‌تواند اجاره‌‌ بهاي متعارف آن را دريافت نمايد، ولي ادارة محل، تخلية آن يا واگذاري به مستأجر ديگر، در اختيار مستأجر قرار مي‌گرفت ـ و به قول عرف، مي‌توانست سرقفلي خريداري شدة محل را بفروشد.
۳_ ارزيابي حق سرقفلي يا كسب و پيشه
بعد از آنكه سوابق امر و اسناد و مدارك مربوطه در خصوص موجوديت حق سرقفلي يا كسب و پيشه بررسي شد، و اثبات موجوديت از ديدگاه قانوني بعمل آمد. و تعلق آن نيز به شخص مورد نظر منطبق با موازين قانوني تثبيت گرديد. اقدامات لازم با عنايت به زمان و عملكرد مربوطه از لحاظ ارزيابي بعمل مي‌آيد. توجه خواهد شد، چنانچه اسناد و مدارك كافي براي موارد مذكور در فوق نبود، بستگي به مورد از مودي يا اشخاص ثالث استعلامات لازم و دعوت جهت ارائه اسناد و مدارك مورد لزوم بعمل مي‌آيد.
اولين اقدام ـ برداشت كلي از مطالعه سوابق و ايجاد سابقه ذهني در آن باره مي‌باشد، و تا آنجائيكه ممكن است، پارامترهاي كه در ارزيابي حق سرقفلي، كسب و پيشه موثر مي‌باشد، بايستي از سوابق استخراج و يادداشت نمود. سپس نوبت به يادداشت سئوالاتي ميرسد، كه جهت ارزيابي حق سرقفلي براي ارزياب مطرح مي‌باشد.
اقدام دوم ـ مراجعه به محل وقوع حق سرقفلي جهت معاينه مقدماتي محل و تحقيقات اوليه از مطلعين امر و تهيه پاسخ سئوالات مطرح شده بطوريكه مورد از نظر مطلعين محل حالت گذرا داشته باشد، (منظور از حالت گذرا اين است، كه پرس و جوشدگان وضعيتي بخود نگيرند، كه از اظهار نظر صريح و حقيقي و مقرون به واقعيت خودداري نمايند. ضمناً توصيه مي‌شود، براي اينكه در ارزيابي حدوداً به حقيقت و واقعيت امر رسيد، در دو وضعيت خريدار و فروشنده موضوع تحقيقات پي‌گيري و بعمل آيد. و نتايج حاصله با هم مقايسه گردد.

بهترين مورد عملي اين است، كه سرقفلي‌هاي واگذاري در آن محدوده كه از لحاظ كمي و كيفي قابل قياس با مورد نظر ارزيابي باشد و از لحاظ زمان و عملكرد نيز انطباق نسبي داشته باشد. نيز مورد تحقيق و پرس و جو بشود. و همچنين بحوزه‌هاي مالياتي مربوط به حق واگذاري سرقفلي نيز كه سرقفلي مورد نظر در محدوده آن حوزه واقع شده است، مراجعه گرديده، و تحقيقاتي از مسئولين امر آن حوزه مالياتي بشود. و سوابق مشابه موجود مطالعه بشود. بعداً نتايج حاصله از آن تحقيقات و مطالعات بشرحي كه سخن رفته جمعبندي گرديده، و بعداً سئوالات بدينوسيله تا حدود امكان تهيه گردد.
اقدام سوم ـ اعلام موضوع معاينه و بازديد از محل وقوع سرقفلي بمودي مالياتي با تعيين روز بازديد مي‌باشد. تا مودي آگاه گردد كه موضوع ارزيابي از طرف ارزياب مورد معاينه و بازديد واقع ميشود. و بدينوسيله هر گونه ادعا از جانب هر كس (كه محل بدون ارزيابي شده است) منتفي مي‌گردد. و تجربه نشان ميدهد، وقتي تحقيقات جامع و همه جانبه باشد و مودي مالياتي به اين امر پي برده باشد. تقريباً اختلافي حادث نميشود، و موضوع امر فيصله مي‌يابد.
اقدام چهارم ـ چنانچه حق سرقفلي مورد نظر واگذار شده باشد. در چنين صورتي دو حالت ممكن است پيش بيايد:
الف ـ قصد اين است كه مبلغ حق واگذاري مشخص گرديده، و بتبع آن اقدامات لازم لغايت وصول ماليات واگذاري حق سرقفلي بعمل آيد.
ب ـ نيت ارزيابي حق سرقفلي يا كسب و پيشه در زمان معين مورد نظر مي‌باشد.
در هر صورت مي‌بايست براساس تحقيقات معلوم گردد، كه اقدامات اوليه از لحاظ واگذاري حق سرقفلي بعمل آمده است، از جمله قولنامه و…
چون ميزان حق سرقفلي كه توسط خريدار به فروشنده پرداخت مي‌گردد، در صورتيكه خريدار از تبعات آن آگاه بشود، كه اين ميزان در صورتي براي نامبرده در مراحل بعدي قابل استناد و استيفاء و از شمول ماليات خارج مي‌گردد كه فروشنده نسبت به آن ميزان ماليات متعلقه را طبق محاسبه و تشخيص قانوني پرداخت بنمايد. در چنين حالتي تجربه نشان مي‌دهد، كه خريدار از لحاظ حفظ منافع خود هم شده، همكاري لازم را بعمل مي‌آورد. و يحتمل اقدام به ارائه قولنامه و اسناد و مدارك موجود مي‌نمايد. در چنين صورتي بجا است كه نسخه‌اي از قولنامه تهيه و در سابقه ضبط گردد. و اينجا است كه بدينوسيله ارزيابي كاملاً درست و منطقي و قابل اطمينان بعمل مي‌آيد.

آيا حق كسب و پيشه و تجارت در حال حاضر وجود دارد؟
در سال ۱۳۷۶ قانوني در خصوص روابط موجر و مستاجر به تصويب رسيد و مقرر گرديد كه اخذ سرقفلي در مواردي كه در قانون مزبور آمده جايز است اما مطالبه هر وجهي غير از سر قفلي ممنوع است. در نتيجه به موجب اين قانون هر قرارداد اجاره اي كه از سال ۱۳۷۶ به بعد در خصوص اماكن تجاري منعقد شده، گرفتن سرقفلي در آنها جايز است اما حق كسب و پيشه و تجارت به مستاجر تعلق نمي گيرد.
در قانون سال ۷۶ سرقفلي در چه مواردي تعلق مي گيرد؟
ماده ۶ قانون سال ۷۶ مي گويد، هر گاه مالك، ملك تجاري خود را به اجاره واگذار كند مي تواند مبلغي به عنوان سرقفلي از مستاجر دريافت كند و مستاجر مي تواند در طول مدت اجاره براي واگذاري حق خود مبلغي را از موجر يا مستاجر ديگر به عنوان سرقفلي در يافت كند مگر آنكه در ضمن حق اجاره حق انتقال به غير از وي سلب شده باشد.
تبصره الف: چنانچه مالك سرقفلي نگرفته باشد و مستاجر با دريافت سرقفلي ملك را به ديگري واگذار كند، پس از پايان مدت اجاره مستاجر اخير حق مطالبه سرقفلي را ازمالك ندارد.
تبصره ب: در صورتي كه موجر به طريق صحيح شرعي سرقفلي را به مستاجر منتقل كند، هنگام تخليه مستاجر حق مطالبه سرقفلي به قيمت عادلانه روز را دارد.
ماده۷ هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود تا زماني كه عين مستاجره در تصرف مستاجر باشد، مالك حق افزايش اجاره بها و تخليه عين مستاجره را نداشته باشد و متعهد شود كه هر ساله عين مستاجره را به همان مبلغ به او واگذار كند. در اين صورت مستاجر مي تواند از موجر يا مستاجر ديگر مبلغي به عنوان سرقفلي براي حقوق خود دريافت كند. همچنين هرگاه ضمن عقد اجاره شود كه مالك عين مستاجره به غير مستاجر اجاره ندهد و هرساله آن را به اجاره متعارف به مستاجر متصرف واگذار كند، مستاجر مي تواند براي دريافت حقوق خود يا تخليه محل مبلغي را بعنوان سرقفلي مطالبه كند

تفاوت سرقفلی وحق کسب وپیشه وتجارت:
در تفاوت سرقفلی وحق کسب و پیشه و تجارت می توان گفت، سرقفلی اختصاصاً به ملک مربوط است و با موقعیت و مرغوبیت و مشتری گیری ونوع بنا و ظاهر ساختمان ارتباط دارد. هرملک قبل از اجاره، موقعیت و مرغوبیت و مشتری گیری مخصوص به خود دارد وبعداز اجاره نیز ممکن است در اثر مساعدترشدن محل(مثلاًخیابان یا میدان)وقوع ملک، حسن شهرت ومعروفیت کاسب یا پیشه ور یا تاجر ومستأجر آن، موقعیت بهتری پیدا کرده وبه مرغوبیت و مشتری گیری آن افزوده شود، که این امور در افزایش میزان سرقفلی آن موثر خواهد بود. بنابراین ممکن است میزان سرقفلیِ ملکی، فقط در اثر تغییر موقعیت، که پس از اجاره حادث می شود، افزایش پیدا نماید، که البته تغییر قیمت ها و ارزش موجود پول نیز، در این امر بی تأثیر نخواهد بود. ولی حق کسب و پیشه و تجارت علاوه بر خود ملک و موقعیت و مرغوبیت و مشتری گیری آن، به عوامل دیگری نیز مربوط است که از آن جمله، می توان از نوع کسب و پیشه یا تجارت که مستأجر درآن محل، به آن اشتغال دارد وطول مدت اشتغال به آن، شرایط اجاره از لحاظ مزایائی که در قرارداد اجاره، برای مستأجر منظور گردیده، ازقبیل کم کردن میزان اجاره بها یاوجودحق انتقال به غیر، ونیز وجود دکوراسیون ولوازم وتزئینات داخلی و خارجی، نام برد. بدین ترتیت باید گفت، درتعیین میزان سرقفلیِ ملکی که، برای اولین بار به اجاره داده می شود، حق کسب و پیشه و تجارت مداخله ندارد واین حق بعداًبرای مستأجر، ایجاد می شود. هرگاه مستأجر جدید، نخواهد درآن محل، به همان شغل مستأجر فعلی یا به شغل مشابه آن بپردازد، عوامل اخیر برای او، قابل استفاده نبوده و ارزشی نخواهد داشت. ولی درهر حال، حقوق و مزایای ناشی از عوامل مزبور، برای مستأجر فعلی موجود بوده وارزش تأثیر آنها در سرقفلی، ازدیدگاه وی، مورد توجه قرار می گیرد.

نظر فقهای شورای نگهبان:
فقهای شورای نگهبان، به موجب نظر شماره۱۴۸۸مورخ۹/۵/۱۳۶۳، اظهارنظرکرده اندکه”حق کسب و پیشه و تجارت در ملک غیر مذکور در ماده۱۹قانون روابط موجر و مستأجر، عنوان شرعی ندارد. اگر مقصود سرقفلی باشد، بایدطبق تحریرالوسیله عمل شود. درسایر مواد مربوط به حق کسب وپیشه وتجارت نیز، باید این نظرمراعات شود”. دراین خصوص، این عقیده وجود دراد که”عنوان شرعی”نداشتن، با”حرام بودن”ملازمه ندارد. یعنی این که هرچند که به موجب رأی مزبور، حق کسب و پیشه و تجارت، عنوان شرعی ندارد، ولی اخذمبلغی در مقابل واگذاری آن، حرام نیست، نظر مجمع تشخیص مصلحت نظام، موخر برنظر مزبور، یعنی در تاریخ ۲۵/۱۰/۱۳۶۹، باتصویب این که”در مورد حق کسب و پیشه و تجارت، مطابق قانون روابط موجر و مستأجرمصوب دوم مردادماه۱۳۶۵، عمل شود”قانونی بودن”حق کسب و پیشه و تجارت”را تأیید کرده است. پیوست: ۱ــ در مورد سرقفلی لغت نامه دهخدا چنین می گوید: چیزی که از کرایه دار، سوای کرایه دوکان، بگیرندوآن مزد گشودن قفل است که داخل در کرایه نیست(آنندراج). حقی که بازرگان و کاسب نسبت به محلی پیدا می کندبه جهت تقدم دراجاره، شهرت، جمع آوری مشتری وغیره(فرهنگ معین)۲ــ قابل ذکر است که کلمه”سر”در سرقفلی، یادآور ”باشلیق” می شود. ”باش”درزبان ترکی آذربایجانی به معنای”سر”است. باشلیق همان شیربها، یعنی پول نقدی است که خانواده عروس از داماد، میگیرد وآن سوای مَهر ولوازم وآلاتی است که معمولاًداماد باید تهیه کند ۳ ــدر حقوق تجارت فرانسه، سرقفلی”پادپورت”نامیده می شود. پادپورت، ”عبارت است از” حق تقدم دراجاره ـ یکی از مشخصات حق اولویت بازرگان در تجدید اجاره محل اشتغال تجارتی که جزءکارمایه بازرگانی بشمار می آید. مواد وعناصر حق تقدم در اجاره تجارتخانه، سرقفلی”)

بخش سوم:
اعتبار سرقفلی در حقوق فعلی ایران

قبل از بحث پیرامون اعتبار و یا عدم اعتبار سرقفلی در حقوق فعلی ایران براساس قوانین و مقررات جاریه ناگزیر از ذکر انواع سرقفلی است.
انواع سرقفلی
اماکن تجاری و محلهای کسب در قالب یکی از ین سه صورت از طرف مالک به غیر واگذار می شود:
۱- انتقال قطعی ملک با سرقفلی
۲- اجاره ملک و واگذاری سرقفلی
۳- اجاره صرف ملک بدون اخذ سرقفلی
در صورت اول مالک محل کسب و تجارت , ملک خود را با استفاده از یکی از عقود تملیکی به طور قطعی به دیگری انتقال میدهد. در این حالت ملک به طور کلی از مالکیت انتقال دهنده خارج و با جمیع امتیازات و متعلقات از جمله سرقفلی به انتقال گیرنده واگذار می شود در این روش که مالکیت عین از شخصی به دیگری انتقال می یابد فقط از عقود ملک عین می توان استفاده کرد ؛ لذا عقد اجاره که مملک منفعت عین است نه خود عین ( ماده ۴۶۶ قانون مدنی) نمی تواند برای این صورت نقشی ایفا کند پس آنچه در این وضع غیر قابل تردید می نماید این است که قرارداد اجاره ای منعقد نمی گردد و موجر و مستاجری در میان نیست.
در صورت دوم , مالک محل تجاری را اجاره می کند و در عین حال سرقفلی آنجا را به میزان ارزشی که در زمان انعقاد عقد اجاره دارد به مستاجر واگذار می نماید. از لحاظ تحلیلی , در این حالت میان طرفین دو عقد بسته می شود یکی عقد اجاره برای تملیک منفعت محل در مقابل اجاره بها معین و دیگری انتقال سرقفلی در قبال عوض و یا صلح آن. در نظر قانون گذار از دو عقد مذکور اولی بر دومی غلبه و حکومت دارد؛ یعنی انتقال سرقفلی خارج از عقد اجاره قرار نمی گیرد هر چند که میزان سرقفلی بالا و مقدار اجاره بها پایین باشد بنابراین هرگاه مستاجر محل که منتقل الیه سرقفلی نیز هست دادخوایت جهت الزام انتقال دهنده سرقفلی به تنظیم سند رسمی در خصوص واگذاری سرقفلی به دادگاه تقدیم دارد دادخواست او رد خواهد شد خواسته دادخواستی که در این رابطه داده می شود الزام موجر به تنظیم سند رسمی اجاره می تواندباشد.
صورت سوم , شامل موردی است که مالک محل تجاری ملک خود را با اجاره صرف در اختیار دیگری قرار می دهد تنها چیزی که در این حالت موجر از مستاجر دریافت می کند اجاره بهای عین مستاجره است و هیچ گونه پیش پرداختی تادیه نمی گردد.
در صورت اول و دوم منتقل الیه دارنده جدید حق سرقفلی شده و مالک قبلی از این جهت نمی تواند ادعایی داشته باشد از این نوع سرقفلی که اغلب با پرداخت عوض و یا طیب نفس صاحب حق به دیگری منتقل می شود , می توان به سرقفلی مالکانه تعبیر کرد صاحب این حق مجاز است که حق خود را مورد معامله قرار دهد و به نرخ روز انعقاد عقد جدید عوض آن را از منتقل الیه ثانی اخذ نماید و یا در صورت تخلیه ملک که در حالت دوم پیش می آید قیمت سرقفلی را به نرخ زمان تخلیه از موجر مطالبه کند.
در صورت سوم بدون آنکه مستاجر وجهی به عنوان سرقفلی به موجر بدهد حین تخلیه ملک از او مطالبه حق سرقفلی می نماید و چه بسا در این موارد مجموع اجاره بهای پرداختی مستاجر درصد ناچیزی از سرقفلی ادعایی او را تشکیل دهد.
بحث ما در این باب بررسی اعتبار این گونه سرقفلی است که اخذ در قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ تجویز شده است

طرح بحث
قانون مالک و مستاجر صوب ۱۳۳۹ با تصویب قانون روبط موجر و مستاجر در دوم مرداد ماه ۱۳۵۶ ملغی گردید قانون اخیر الذکر هم شامل اماکن استیجاری تجاری و محلهای کسب و هم شامل اجاره و استجاره اماکن مسکونی بود تا اینکه در سیزدهم اردیبهشت ماه ۱۳۶۲ مجلس شورای اسلامی مقررات جدیدی را به نام (قانون روابط موجر و مستاجر) مورد تصویب قرار داد با توجه به مواد اول و پانزدهم این قانون که مقرر شده است ( اماکنی که برای سکونت با تراضی با موجر به عنوان اجاره یا صلح منافع و یا هر عنوان دیگری به منظور اجاره به تصرف متصرف داده شده یا بشود اعم از اینکه سند رسمی یا سندی عادی تنظیم شده یا نشده باشد مشمول مقررات این قانون و قانون مدنی است ). معلوم می گردد که حاکمیت قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ در خصوص اماکن تجاری و کسبی استیجاری به قوت خود باقی بوده , قانون جدید التصویب فقط شامل اجاره اماکن مسکونی است.
در قانون حاکم بر اجازه محلهای کسب و پیشه و تجارت فصلی در دو ماده به حق کسب یا پیشه یا تجارت اختصاص داده شده است و در بعضی از مواد دیگر این قانون نیز مانند ماده ۱۵ این عنوان به طور پراکنده دیده می شود.
مادتین ۱۸ و ۱۹ قانون مورد بحث مسائلی را راجع به حق کسب یا پیشه یا تجارت مطرح می سازد و از جمله ماده ۱۹ در فراز دوم مقرر می دارد:
مستاجر می تواند برای تنظیم سند انتقال به دادگاه مراجعه کند در این صورت دادگاه حکم به تجویز انتقال منافع مورد اجاره به غیر و تنظیم سند انتقال در دفترخانه تنظیم کننده سند اجاره نامه سابق یا دفترخانه نزدیک ملک ( اگراجاره نامه رسمی در بین نباشد) صادر و رونوشت آن را به دفترخانه مربوط ارسال می نماید ومراتب را به موجر نیز اعلام خواهد نمود مستاجر جدید از هر حیث نسبت به تمام شرایط اجاره قائم مقام مستاجر سابق خواهد بود.
همانطور که ملاحظه می شود قانونگذار در این ماده برای مستاجری که محل کسبی را به اجاره صرف در اختیار گرفته است بدون آنکه سرقفلی محل را معامله کند و آن را برای خود انتقال دهد حق کسب و پیشه و تجارت شناخته و آن را قابل مطالبه از مالک و مستاجر ثانی دانسته است. پذیرش سرقفلی برای این قبیل مستاجران حسب و اعلام فقهای شورای نگهبان فاقد عنوان شرعی قلمداد شده و حکم آن به کتاب تحریر الوسیله احاله گردیده است مطابق کتاب تحریر الوسیله در چنین حالاتی اخذ وجوهی به عنوان سرقفلی و همچنین بقای مستاجر در عین مستاجر بدون رضای مالک حرام شمرده شده و ید او ضمانی تلقی گردیده است.

با توجه به این نظر که از طرف فقهای شورای نگهبان با اختیارات حاصله از اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اعلام گردیده است باید دید که آیا هنوز ماده ۱۹ و بقیه مواد مربوط به پذیرش حق کسب و پیشه و تجارت مستاجر از لحاظ نظام حقوقی ایران به قوت خود باقی است یا نه؟ به دیگر سخن می خواهیم ببینیم که آیا پس از اعلام نظر کتبی شورای نگهبان مبنی بر عدم مطابقت و یا مخالفت مقرراتی از قوانین رژیم گذشته با موازین اسلامی باز این مقررات قابل استناد هستند یا خیر ؟ چنانچه این قبیل مقررات اعتبار خود را از دست می دهند با چه دلیل حقوقی می توان بر آن استدلال کرد ؟

تاثیر نظرات شرعی شورای نگهبان
در اعتبار قوانین مصوب قبل از پیروزی انقلاب اسلامی
الف. تعیین قلمرو واصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران:
اصل چهارم قانون اساسی حاوی یک الزام بسیار مهمی است و آن اینکه مقرر داشته است:
(کلیه قوانین و مقررات مدنی , جزایی , مالی , اقتصادی و دارایی فرهنگی , نظامی , سیاسی و غیر اینها باید براساس موازین اسلامی باشد…).
مطابق قسمت اخیر این اصل تشخیص مطابقت و مغایرت قوانین مدونه با معیارهای شرعی , بر عهده فقهای شورای نگهبان نهاده شده است. ملاحظه اصول نود و یکم و نود و ششم قانون اساسی که تاکید بر بررسی مصوبات مجلس شورای اسلامی در این شورا می کند علی الظاهر جایی برای نظارت شورای مذکور بر مقررات موضوعه رژیم پیشین نگذاشته است ؛ اما قبول این نظر با سیاق عبارتی که در تدوین اصل چهارم قانون اساسی به کار رفته دشوار است این اصل با چند تاکید از جمله آوردن کلمه (کلیه) و نام بردن مهمترین قوانین جاریه خود را بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم دانسته است بنابراین به آسانی می توان گفت که اختیار فقهای عضو شورای نگهبان محدود و منحصر به بررسی و تطبیق مصوبات مجلس شورای اسلامی نیست و آنها می توانند عنداللزوم عدم انطباق مقررات سابق را نیز با موازین اسلامی اعلام نمایند قطع نظر از اینکه برداشت فوق , اقتضای منطقی یک نظام مذهبی است عملکرد چند ساله شورای نگهبان نیز قانوناً می تواند دلیل اصل ۹۸ این قانون شورای نگهبان شناخته شده و مفروض این است که شورای موصوف بهتر از هر شخصیت و یا هیاتی به روح قانونی فوق آشنایی دارد. بدین لحاظ نمی توان مدعی شد که اعلام نظر شورای نگهبان در رابطه با عدم مطابقت برخی مقررات سابق خارج از صلاحیت صورت می گیرد و به همین دلیل معلوم می شود که اظهار نظر فقهای شورای نگهبان در رابطه با حق کسب و پیشه و تجارت , در چهار چوب اختیارات قانونی شورا است و عمل آنها تجاوز به اختیارات قوه قانونگذاری محسوب نمی شود.
ب. اعتبار و قابلیت اجرایی قانونی که مخالفت آن با موازین شرعی از طرف شورای نگهبان اعلام می گردد:
برای بررسی اعتبار و مقرراتی که از طرف شورای نگهبان عدم مطابقشان با موازین شرعی اعلام می گردد نظریه های ذیل را میتوان فرض کرد و آنها را مورد ارزیابی قرار داد:

نظریه اول:
چون علی القاعده نسخ قوانین و مقررات فقط از طرف مرجع قانونگذاری همطراز واضع آنها و یا مرجع بالاتر امکان پذیر است و مسلم نیست که از حیث قانونگذاری و نسخ , شورای نگهبان مرجعی بالاتر باشد , بنابراین تا زمانی که هر کدام از قوانین سابق توسط مرجع صلاحیت دار قانونگذار به طور صریح یا ضمنی نسخ نشده به قوت و اعتبار خود باقی است.
این نظر با ظاهر اصل ۱۶۷ قانون اساسی که مقرر داشته است (قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوی و صدور حکم امتناع ورزد) هماهنگی دارد ؛ زیرا مجال استناد حکم به فتاوی زمانی است که حکم دعاوی در قوانین مدونه یافت نشود, و قانون غیر منسوخه از قوانین مدونه و موضوعه محسوب می شود قبول این نظر دشوار و مبانی آن ضعیت است به دلیل که عقیده مزبور از راه قواعد کلی حقوقی و با توجه به اصول مورد احترام در سیستمهای حقوقی جهان و بدون ملاحظه خصوصیات موجود نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران استنتاج گردیده است درست است که نسخ قوانین موضوعه توسط قوه قانونگذاری به عمل می آید ولی در حقوق ما علاوه بر این روش که طریق معمول اکثر نظامهای حقوقی جهان است راه دیگری نیز برای ابطال و بی اعتباری قوانین پیش بینی شده و آن اعلام عدم مطابقت قانون با موازین شرعی از طرف شورای نگهبان است. این رویه از ویژگیهای یک نظام حکومتی مذهبی است که به علت سمت گیری آن به سوی اعمال مقررات دینی , مرجع مذهبی معینی را جهت بررسی مطابقت و همسویی مقررات مورد عمل جامعه با قواعد مقدس , مامور این کار قرار دهد. علیهذا فتوای صادره از این هیات قانونی پیش بینی شده در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ( فقهای شورای نگهبان ) از نوع فتاوی رایج و مورد نظر در اصل یکصد و شصت و هفتم نیست که در صورت فقدان قانون مدون مورد استناد قرار گیرد.

نظریه دوم:
اعتبار داشتن و صحت اجرای قوانین سابق که مخالفت مدلول آنها با موازین اسلامی اعلام شده نه به دلیل اعتقاد به عدم فسخ این قبیل مقررات است بلکه به علت این است که افراد در انعقاد قراردادها با تراضی خود را ملتزم به اجرای جمیع احکام مقرر در قانون حاکم بر قرارداد کرده اند و اقتضای این نوع توافق که به مثابه شرط در ضمن عقد لازم می باشد اجرای تعهدات حاصله است در خصوص معتبر بودن مفاد مادتین ۱۸ و ۱۹ قانون روابط موجر و مستاجر متضمن قبول سرقفلی برای مستاجر صرف محل کسب و تجارت علی رغم نظر شورای نگهبان, می توان گفت که علی ای حال موجران و مستاجران اماکن کسب و پیشه و تجارت با علم و اطلاع به مقررات قانون روابط موجر و مستاجر, ولو به نحوه اجمال , اقدام به عقد قرارداد اجاری نموده اند در این صورت , بنای طرفین التزام و تبعیت از تمام آثار و لوازم مقرره در قانون بوده که از جمله آثار و لوازم قانون حاکم بر روابط استیجاری در اماکن محل کسب و تجارت تادیه سرقفلی به مستاجر است و عقد اجاره مبنیاً بر آن واقع شده است.
قبول این نظر نیز خالی از اشکال نیست , زیرا قطع نظر از اینکه طرفین عقد اجاره حین تنظیم و انعقاد قرارداد غالباً اطلاعی از مقررات قانون روابط موجر و مستاجر نداشته و نتیجتاً احکام آن را وارد قرارداد خود نکرده اند بعضاً در قانون مورد بحث احکامی وجود دارد که با مبانی شرعی در تضاد است مثل بقای مستاجر در عین مستاجره پس از انقضای مدت قرارداد و برخلاف میل موجر تجویز عمل به امر نامشروع با ظاهر و روح قانون اساسی مبانیت کامل دارد و در هیچ عصری از اعصار اجازه تغییر و تبدیل در احکام دین حنیف داده نشده است.

نظریه سوم:
ممکن است گفته شود که سرقفلی مستاجر حق مکتسب اوست و چنین استدلال شود که برای مستاجر محل کسب و پیشه و تجارت براساس حکومت قانون قبل از اعلام نظر شورای نگهبان حقی ایجاد شده است و قانون جدید نظر می تواند حقوق تحصیل شده افراد را نادیده بگیرد.
این نظر هم می تواند مورد قبول قرار گیرد زیرا هر چند که اجرای قانون جدید در مورد قراردادهای سابق امری استثنایی و خلاف اصل است ولی هرگاه نظم عمومی اقتضا کند که قانون شامل روابط حقوقی گذشته نیز بشود حقوق افراد مانعی در این راه به وجود نخواهد آورد. به عبارت دیگر , هرگاه نظم عمومی و یا موازین شرعی طلب اجرای فوری قانون لازم است و به حقوق افراد اعتنایی نباید کرد.
مراعات این امر و عدم قبول حق مکتسب وقتی که پذیرش و احترام آن مغایر احکام شرعی است در نظام حقوقی ما قویاً لازم است , کما اینکه عطف به مسابق نشدن قوانین و محترم شمردن حقوق مکتسب افراد که در حقوق کیفری به شدت جریان دارد نتوانسته است مجازات افرادی را که قبل از تصویب مقررات حدود و قصاص و در زمان حکومت قانون مجازات عمومی سابق مرتکب جرمی شده و تا زمان اجرای مقررات جدید التصویب به طور قطعی محکوم نشده اند از حیطه اجرای این مقررات بیرون بیرد.
ج. عدم پذیرش سرقفلی برای مستاجر در ماده واحده قانون الحاق یک ماده به قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۵/۸/۱۳۶۵٫
در این ماده واحده قانونگذار مقرر داشته است:
از تاریخ تصویب این قانون کلیه اماکن استیجاری که با سند رسمی بدون دریافت هیچگونه سرقفلی و پیش پرداخت به اجاره واگذار میشود در راس انقضای مدت اجاره مستاجر موظف به تخلیه آن میباشد مگر آنکه مدت اجاره با توافق طرفین تمدید شود در صورت تخلف دوایر اجرایی ثبت مکلف به اجرای مفاد قانون هستند.
ماده ۱۵ قانون روابط موجر و مستاجر علاوه بر موارد فسخ اجاره ماده ۱۴ در سه مورد به موجر اجازه داده است که پس از انقضای مدت اجاره درخواست تخلیه محل کسب یا پیشه یا تجارت را از دادگاه بنماید. با تصویب این ماده واحده با جع سه شرط:
۱ ) مقدم نبودن تاریخ انعقاد قرارداد اجاره بر تاریخ تصویب قانون.
۲ ) تنظیم سند رسمی اجاره.
۳ ) عدم دریافت هیچگونه سرقفلی و پیش پرداخت از طرف موجر موجبی بر موجبات تخلیه مذکور در ماده ۱۵ اضافه گردیده است بدون آنکه قانونگذار از پرداخت و یا عدم پرداخت حق کسب و پیشه و تجارت به مستاجر سخنی به میان بیاورد ممکن است گفته شود که منظور قانونگذار از وضع این ماده دادن اطمینان به مالکان بوده ومی خواسته است به آنها اجازه دهد که بدون احراز یکی از موارد مندرج در ماده ۱۵ مذکور پس از انقضای مدت قرارداد هر وقت خواست از طریق دادگاه یا دوایر اجرایی ثبت مستاجر را ملزم به تخلیه عین مستاجره نماید و این ماده چیزی را زائد بر اضافه کردن موجبی بر موجبات تخلیه نمی رساند. مطابق این نظر موجر مانند سایر موارد تخلیه موظف به پرداخت حق کسب یا پیشه یا تجارت مستاجر خواهد بود و حکم ذیل ماده ۱۵ مبنی بر تادیه سرقفلی به مستاجر اختصاص به موارد سه گانه تخلیه در این ماده ندارد.
برداشت فوق از ماده واحده صحیح نیست زیرا گذشته از اینکه مفاد اصل چهارم قانون اساسی اجازه چنین برداشتی را نمی دهد ماده مورد بحث به تایید شورای نگهبان رسیده و اصل بر عدم عدول این شورا از نظر قبلی خود مبنی بر مشروعیت نداشتن مطالبه سرقفلی از طرف مستاجر است.

د. تکلیف موضوعاتی از مقررات سابق که حکم خلاف شرع داشته اند:
از مباحث پیشین روشن شد که شورای نگهبان قانونا” حق اعلام بی اعتباری مقررات خلاف شرع رژیم قبلی را دارد حال می خواهیم موضوعات مرتبط به آنها چه می شود ؟ در پاسخ باید گفت که چون قانون اساسی نظر شورای نگهبان را قاطع شناخته است در چنین مواردی راه حل حقوقی قضایا در درجه اول توسل به روح قوانین و اصول حقوقی , و درجه دوم استمداد از کتب معتبر فقهی و فتاوی فقهاست (اصل ۶۷ قانون اساسی ) مع الوصف سزاوار آن است که هماهنگ و همزمان با اخذ نظر شورای نگهبان تدابیری اتخاذ گردد که قوانین جانشین پیاده شود و تکلیف موضوعات را روشن نماید.

رویه محاکم
ملاحظه آرای صادره از دادگاههای عمومی حقوقی دو که مراجع صلاحیت دار رسیدگی به دعاوی راجع به روابط موجر و مستاجر هستند حکایت از آن دارد که اکثریت قریب به اتفاق شعب این دادگاهها مفاد ماده ۱۹ قانون سابق الذکر را معتبر دانسته برخلاف نظر شورای نگهبان مستاجر محل تجاری را محق به دریافت سرقفلی از موجر می شمارند در حالی که با اعلام نظر قاطع شورای نگهبان , ماده مزبور از اعتبار افتاده و از دور قوانین مدون خارج گردیده است و محملی بر عملکرد محاکم نمی توان یافت بعلاوه این رویه خلاف اصل تقدم قانون اساسی بر قوانین عادی است و از موجبات تجدید نظر و نقض حکم به شمار می رود.
جای شگفتی است که دادگاه مزبور روز به روز نظر خود را در این باره تعمیم داد درصددند که مفهوم وسیع تری را از سرقفلی و عوامل سازنده آن مورد نظر قرار دهند همچنانکه در یک تحول عجولانه مطب و دفتر وکالت را, از حیث تعلق سرقفلی محل کسب و پیشه و تجارت به شمار آورده اند. اگر چه تاثیر محل کار افرادی مثل پزشک و وکیل در جمع آوری مراجعان انکار ناپذیر است و دیر یا زود محل اجاره صاحبان این قبیل مشاغل در دنیا مشمول مقررات سرقفلی خواهد شد , لیکن انتظار میرفت که قبل از حل ابهام اصل مسائل سرقفلی دادگاه های ما چنین طریقی را در پیش بگیرند. وقتی شورای نگهبان نظر به عدم جواز اخذ سرقفلی ازطرف مستاجر می دهد بدیهی است که برای محکمه در جهت تضییق و تحدید دامنه پدیده مورد بحث ایجاد الزام می کند نه در جهت توسعه و گسترش آن زمانی که در حقوق فرانسه که یکی از خاستگاههای اصلی پدیده سرقفلی است برای مستاجر پمپ بنزین به آسانی نمی توانند حق کسب و پیشه یا تجارت قائل شوند اعتقاد بر تعلیق این حق به اشخاصی مثل وکیل و پزشک در حقوق ایران به سادگی قابل توجیه نخواهد بود.
البته لازم به ذکر است که حق کسب و پیشه یا تجارت , در مفاهیم ابتدائی میان ایرانیان قدیم معمول و رایج بوده است النهایه به علت عدم پیشرفت صناعت و بازرگانی به شکل امروز آن را اختصاص به کشاورزی داده به (حق آب و گل) تعبیر می کردند به تدریج این حق به نام سرقفلی برای مستاجرین کاروانسراها , دکانها و حمامها نیز شناخته شد که آن مزد گشودن قفل می دانستند ( علی اکبر دهخذا: لغتنامه , ذیل واژه سرقفلی محمد معین: فرهنگ فارسی , همان واژه) مایه تجاری یا تجارتی ترجمه اصطلاح از زبان فرانسه است و در حقوق این کشور اصطلاح مذکور دارای معنایی اعم ازسرقفلی است لیکن در کشور ما تفاوتی میان مایه تجاری و سرقفلی نمی توان قائل شد (حسین قلی کاتبی: فرهنگ حقوقی فرانسه _ فارسی نشر گنج دانش , ۱۳۶۳)

نتیجه گیری و تحلیل نهایی
استفاده از روشهای متداول، مانع از تضییع حق طرفین عقد اجاره – خواه رابطه استیجاری مشمول قانون ۱۳۵۶ باشد و خواه تابع قانون ۱۳۷۶- خواهد شد. زیرا مقام قضائی صرفا” به تعلق یا عدم تعلق سرقفلی و بقاء یا سقوط حق کسب و پیشه و تجارت نظر می‌دهد و تعیین مبلغ را به کارشناس ارجاع می‌کند. حال اگر معیار و مبنای مشخص و ثابتی برای محاسبه و تعیین مبلغ نداشته باشیم، ناچار با نظریات متفاوت و متنوعی مواجه خواهیم شد که گاهی تفاوت آن‌ها با یکدیگر – در خصوص محل واحد- باورنکردنی به نظر می‏رسد.
همچنان که مباحث مربوط به جنبه‏های حقوقی هر دو قانونی مورد اشاره، هنوز محل مناقشه و اختلاف است، حال آن که از اجرای اولی ۳۲ سال و از اجرای دومی ۱۲ سال گذشته است و برخی تصور می‏کردند قانون ۱۳۷۶ به همه اختلافات و تعارضات حقوقی و قضائی پایان خواهد داد که چنین نشد، فرمول‌ها و روش‌های محاسبه و اجزاء آن‌ها نیز می‏تواند در طول زمان و ضمن عمل اصلاح شود و تکامل یابد.
از اصل «سرقفلی» و «حق کسب و پیشه و تجارت» که مشکل‏ترین قسمت قضیه است، نحوه تعیین اجره‏المثل و «تعدیل اجاره‏بها» نیز متفرع شده که در جای خود محل مناقشه بسیار است. اینکه در تعدیل اجاره‏بها باید اجاره زمان کارشناسی را تعیین کرد یا باید مبلغی را که مبنای توافق اولیه بوده در محاسبه دخالت داد؟ سوالی است که پاسخهای گوناگون دارد که هریک درخور تامل و قابل دفاع است اما در این مورد هم مبنا و معیار دقیقی وجود ندارد.
طبیعت مسایل اقتصادی خود پیچیده است و تغییرات ناشی از گذر زمان و همچنین دگرگونی‌هایی که در اثر شروط ضمن عقد در ارزش‌های مطرح شده ایجاد می‌شود مسلماً به این پیچیدگی‌ها دامن می‌زند.
در این تحقیق به مباحث نظری حقوقی و اقتصادی پرداخته نشد بلکه سعی بر آن بوده تا به صورت ساده و عملی بیشتر به ارایه طریق توجه شود چرا که ثابت شده مباحث صرفاً نظری در عمل ارزش چندانی ندارند. بر همین اساس نظر بر آن داشته تا با شیوه‌های جدید و مستدل به ارایه روش‌های مناسب در تعیین ارزش‌های اقتصادی موجود در روابط موجر و مستاجر بپردازد و سعی در طرح روش‌های علمی، عملی و تجربی برای ارزیابی و ارزش گذاری داشته است. برای نیل به این مقصود بیشتر سعی شده برای تعیین ارزش‌های مورد نظر و تطابق آن با واقعیت، به قیمت بازار رجوع شود. بدین منظور سعی بر استفاده از روش‌های کلاسیک اقتصادی و انطباق آن با واقعیات ارزش‌های اقتصادی موجود در بازار، با توجه به قوانین حاکم در روابط موجر و مستاجر نموده و همچنین به تشریح عوامل موثر گوناگون روی ارزش‌ها پرداخته است.

از آنجا که مراجع و کتب معتبری در اختیار کارشناسان رسمی نیست و شاید برخی از ایشان با امور کارشناسی آگاهی کافی نداشته باشند، نظریات کارشناسی دچار آشفتگی شده و حتی گاهی بعضی از این نظریات کارشناسی از منطق عدالت و واقعیت‌های حقوقی و اقتصادی فاصله زیادی دارند، که این امر موجب عدم یکنواختی و انسجام در موضوعات مربوط به روابط موجر و مستاجر شده است. امیدوارم این کتاب حاضر گام کوچک در ارتقای کیفیت و انسجام نظریات کارشناسی باشد و نه تنها برای کارشناسان رسمی بلکه، برای سایر افرادی که با املاک و مستغلات سر و کار دارند، از قبیل موسسات مالی و آژانس‌های مسکن و املاک و… ، نیز مفید باشد.
قوانين مربوط به تنظيم روابط موجر و مستأجر به علت شيوع اجاره، از مهمترين قوانين هر كشور محسوب مي‌شوند. همچنين، بحث سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت، از بحثهاي مهم اجارة محلهاي تجاري هستند. قانونگذار جمهوري اسلامي ايران در سال ۱۳۶۷ با تصويب جديدترين قانون روابط موجر و مستأجر، تغييرات عميقي در اين زمينه به وجود آورد، كه شايستة كنكاش و بررسي است. مقالة حاضر به اختصار، ضمن بررسي مفهوم اين دو واژه و ضرورت يا ضرورت نداشتن چنين تقسيم‌بندي، به بررسي مباني اين دو نهاد حقوقي مي‌پردازد، سپس پيشينة آنها را به اشاره از نظر مي‌گذراند.
در تعريف سرقفلي و حق كسب پيشه و تجارت حق سرقفلي عبارت است از«حقي كه تاجر براي تقدم در اجارة محل و ادامة تجارت خود دارد. در قوانين مدون، ما با دو كلمه روبرو مي شويم: سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت.
در جامعه ما گاه اين دو به يك معني به كار رفته و گاه از هم تفكيك شده اند و با معاني مختلف مطرح شده اندو بين استادان حقوق ايران در اين زمينه، اختلاف عقيده وجود دارد. بعضي از استادان، اين حق را فقط متعلق به مستأجر مي‌دانند(كاتوزيان، ۱۳۷۱، ج ۱، ص ۵۲۲). برخي ديگر، آن را متعلق به مالك مي‌دانند و حقي را كه مشتري دارد، به عنوان «حق كسب و پيشه و تجارت» نام مي‌نهند، ولي بعضي از استادان به پيروي از حقوق فرانسه، سرقفلي را مختص به حق مستأجر نموده‌اند. بعضي ديگر به تبعيت از عرف جامعه ايران، آن را بر هر دو نوع حق اطلاق كرده‌اند، عده‌اي نيز به علت تفاوت ماهيت اين دو نوع حق، بر هر كدام نامي مستقل نهاده‌اند. اما سرقفلي وجهي است كه مالك (خواه مالك عين باشد يا منفعت) در ابتداي اجاره و جداي از مال الاجاره از مستاجر مي گيرد تا محل را به وي اجاره بدهد و واگذار كند. در حالي كه حق كسب و تجارت حقي است كه به طور تدريجي و به مرور زمان براي مستاجر محل كسب و پيشه و تجارت به وجود مي آيد. درنتيجه بعد از اينكه مستاجر كار و فعاليت كرد و مشتري و اعتبار بدست آورد، حقي براي او به وجود مي آيد كه به آن حق كسب و پيشه و تجارت مي گويند. پس اين دو در ماهيت كاملا باهم متفاوت هستند علاوه بر اينكه «سرقفلي» و «حق كسب و پيشه و تجارت» را دو حق مختلف مي‌دانيم و برخلاف بعضي حقوقدانان به تفاوت بين اين دو معتقديم، براي تبيين حقوقي مطلب و تجزيه و تحليل مناسب آن، بهتر است هم از اصطلاح عرفي سرقفلي و هم از برداشت غربي آن دست برداريم، و با واژه‌گزيني دقيق به بررسي آنها بپردازيم. اينك در تعريف «سرقفلي» بايد گفت:
«پولي است كه در ابتداي عقد اجاره به هر علتي، توسط مالك از مستأجر دريافت مي‌شود. »
در حالي كه حق كسب و پيشه و تجارت، عبارت است از: (ستوده، ۱۳۷۶، ص ۶۸؛ كشاورز، ۱۳۷۴، صص ۱۸و۳۷)
«حقي كه تاجر يا صنعتگر در نتيجة جلب مشتري و شهرت و فعاليت خود، براي محل كارش قائل مي‌شود. »
همچنين در تعريف ديگري از حق كسب و پيشه و تجارت آمده است: (احمدي، ۱۳۷۴، ص۶۸ )
«حقي است كه تاجر و كاسب نسبت به محلي پيدا مي‌كند. اين حق ناشي از تقدِم در اجاره، حسن شهرت، جمع‌آوري مشتري و رونق كسبي است كه بر اثر عملكرد مستأجر محل به وجود آمده است. »
بي‌آنكه بخواهيم به طور مفصل وارد اين بحث شويم، براي اثبات لزوم جداسازي دو واژة «سرقفلي» و «حق كسب و پيشه و تجارت»، به سه تفاوت عمدة اين دو عنوان مي‌پردازيم:
الف: سرقفلي فقط در اول عقد اجاره به مالك پرداخت مي‌شود. لذا، كسب اعتبار و شهرت تجاري و … هيچ تأثيري در اين زمينه نمي‌تواند داشته باشد. در حالي كه اساس حق كسب و پيشه و تجارت، بر شهرت و جلب مشتري است.
ب: با تعريفي كه از اين دو واژه به عمل آمد و به مفهومي كه بيان شد، فقها فقط با سرقفلي موافقند و حق كسب و پيشه را شرعي نمي‌دانند. اين مطلب، دليلي بر تفاوت ماهوي آنهاست. ج: برخلاف حق كسب و پيشه و تجارت، مبلغ و ميزان سرقفلي با توجه به موقعيت محلي، كيفيت بنا و تجهيزات عين مستأجره تعيين مي‌شود، و مبلغ نهايي را موجر تعيين مي‌كند(كشاورز، ۱۳۷۴، صص ۱۴ـ۳۸)

منابع و توضیحات:
۱- اصل نود و ششم قانون اساسی:
(تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای ملی (اسلامی) با احکام اسلام با اکثریت فقهای شورای نگهبان و تشخیص عدم تعارض آنها با قانون اساسی بر عهده اکثریت همه اعضای شورای نگهبان است).
شورای نگهبان در تاریخ ۲۵/۱/۱۳۶۰ در پاسخ به نامه ای به شورای عالی قضایی اظهار داشته است:
(مستفاد از اصل چهارم قانون اساسی این است که به طور اطلاق کلیه قوانین و مقررات در تمام زمینه ها باید مطابق موازین اسلامی باشد و تشخیص این امر به عهده فقهای شورای نگهبان است بنابراین قوانین و مقررات را که در مراجع قضایی اجرا می گردد و شورای عالی قضایی آنها را مخالف موازین اسلامی می داند جهت بررسی و تشخیص مطابقت یا مخالفت با موازین اسلامی برای فقهای شورای نگهبان ارسال دارید).
۲- سید جلال الدین مدنی: حقوق اساسی (نشر سروش , ۱۳۶۶) , ج۴/ ص ۴۶٫
۳- عبد القادر عوده: التشریع الجنائی الاسلامی (مقارناً بالقانون الوضعی) الجز الاول ( موسسه الرساله (بیروت ) الطبعه السادسه ۱۹۸۵) ص ۲۳۳ , شماره ۱۹۳ بند ۱۳: ( لان القاعده الاساسیه … ان النصوص لاینسخها الا نصوص فی مثل قوتها او اقوی منها.. . )
۴- ناصر کاتوزیان: مقدمه علم حقوق ( نشر دادگاه تهران ۱۳۵۲ ) ص ۱۲۵ به بعد.
۵- ماده ۴ قانون مدنی:
اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد مگر اینکه در خود قانون مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد.
۶- رای وحدت رویه شماره ۴۵ _ ۲۵/۱۰/۱۳۶۵٫
ماده ۶ قانون مجازات اسلامی مصوب مهر ماه ۱۳۶۱ که مجازات و اقدامات تامینی و تربیتی را بر طبق قانون قرار داده که قبل از وقوع جرم وضع شده باشد منصرف از قوانین و احکام الهی از جمله راجع به قصاص می باشد که از صدر اسلام تشریع شده اند.. . )

ضمیمه:
مستأجری بدون اذن انتقال به غیر عین مستأجره را برای همان شغل به دیگری انتقال داده انتقال گیرنده به کسب یا پیشه جدیدی در عین مستأجره اشتغال دارد مالک به جهت تغییر شغل دادخواست تخلیه مطرح نموده آیا می توان تخلیه به جهت تغییر شغل را پذیرفت؟
سفلایی دادگستری هشتگرد:
اتفاق نظر قضات محترم دادگستری هشتگرد به شرح ذیل بیان می گردد: درفرض سؤال دو تخلف واقع شده است اول تخلف انتقال به غیر دوم تغییر شغل که بر فرض وجود رابطه قراردادی موجر می تواند از حق مقرر در قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال ۱۳۵۶ استفاده و درخواست فسخ و تخلیه مورد اجاره را بنماید منظور از رابطه قراردادی، رابطه بین موجر و متخلف است که در ما نحن فیه بین موجر و مستأجر اولیه این رابطه وجود دارد و موجر می تواند فقط در مورد انتقال به غیر نسبت به او طرح دعوی نماید چرا که تغییر شغل از سوی او واقع نشده و تخلف محصول قرارداد اجاره ثانوی است که بلحاظ عدم رضایت موجر بر این انتقال اساسا آثاری بر آن مترتب نمی شود و موجر در این صورت نمی تواند علیه مستأجر اولیه بلحاظ تغییر شغل درخواست تخلیه نماید.
در مورد طرح دعوی تخلیه بلحاظ تغییر شغل علیه منتقل الیه نیز باید در فرض این حق را برای موجر قائل شویم که برای دادرس احراز شود که موجر انتقال سرقفلی را تأیید نموده باشد و این امر به نظر برخی از همکاران به صرف تقدیم دادخواست بلحاظ تغییر شغل اراده موجر به تأیید و تنفیذ آن کافی دانسته و تعدادی از همکاران معتقدند که در این مورد باید از موجر(خواهان) اخذ توضیح شود که در هر دو صورت با احراز تأیید انتقال، منتقل الیه مستأجر محسوب می گردد چرا که انتقال دوم عقدی غیر نافذ است که ایجاد حق فسخ و تخلیه برای موجر اول نموده و صاحب حق را نمی توان به اعمال حق مجبور نمود موجر هم می تواند درخواست تخلیه بنماید هم می تواند، انتقال را تنفیذ کند و تخلف صرفا موجد حق برای موجر است و قرارداد اجاره اولیه را باطل نمی کند لذا با اصرار تنفیذ و تأیید انتقال موجر می تواند با طرح دعوی علیه مستأجر ثانوی درخواست تخلیه بلحاظ تغییر شغل بنماید.
زارع پور (محاکم بخش بوستان):
اگر مستأجری بدون اذن انتقال به غیر مبادرت به انتقال مورد اجاره به دیگری نماید دو فرض متصور است:
۱- مالک انتقال به غیر را تجویز نمی نماید در این مورد موجر صرفا می تواند من باب انتقال به غیر دادخواست تخلیه علیه هر مستأجر و متصرف مطرح نماید و با توجه به فقدان رابطه قراردادی نمی تواند دعوی تخلیه به لحاظ تغییر شغل مطرح نماید.
۲- مالک انتقال به غیر را تجویز می نماید با توجه به وضعیت قائم مقامی مستأجر دوم و وجود رابطه قراردادی به لحاظ انجام تخلف از ناحیه مستأجر دوم مالک می تواند به استناد قرارداد تجویز شده دادخواست تخلیه به لحاظ تغییر شغل مطرح نماید و از طرف دیگر صرف طرح دعوی تخلیه به لحاظ تغییر شغل می تواند از قرائن و امارات تجویز ضمنی و رضایت ضمنی مالک به انتقال به غیر باشد و تلقی شود لیکن در هر حال این امر قطعی و مسلم نمی باشد برای پاسخ دادن به سؤال مذکور باید دو مورد مدنظر باشد ۱ـ مدت زمان تصرف مستأجر دوم و اطلاع موجر از تصرف ۲ـ بررسی فاصله زمانی تغییر شغل از قرار داد و مدت زمان بین تغییر شغل و تقدیم دادخواست که مالک از آن مطلع می باشد.

شجاعی ( دادگستری شهریار):
در پاسخ به سؤال باید بدوا این موضوع مورد بحث قرار گیرد که چنانچه مستأجر بدون اذن مالک (موجر) در فرضی که حق انتقال عین مستأجره به غیر را ندارد عین مستأجره را به ثالث منتقل کند آیا مالک (موجر) می تواند و حق دارد انتقال به ثالث را تأیید و تنفیذ نموده موافقت خود را اعلام نماید حال چنانچه بپذیریم که وی می تواند علیه مستأجر دوم بلحاظ تغییر شغل دعوی تخلیه را طرح نماید و چنانچه قائل به این باشیم که موجر حق تنفیذ انتقال عین مستأجره به ثالث را نخواهد داشت پس الزاما باید بگوییم که وی صرفا می تواند تخلیه را بلحاظ انتقال به غیر بخواهد علی ایحال با توجه به مراتب معنونه بنظر می رسد که نظر اول صائب باشد چرا که منع قانونی برای تنفیذ انتقال عین مستأجره از سوی مالک وجود ندارد.
پسندیده (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه ۵ تهران):
در پاسخ باید فروض مختلف را در رابطه بین مالک و مستأجر و متصرف مطرح کرد. آنچه که در فروض سؤال آمده، این است که مالک عین مستأجره را به مستأجر برای شغل یا حرفه معین اجاره می دهد، با این وصف که مستأجر حق انتقال عین مستأجره را به غیر نداشته باشد، و متعاقبا دو اتفاق رخ می دهد: ۱- انتقال منافع عین مستأجره توسط مستأجر اول به شخص ثالث ۲- تغییر شغل توسط مستأجر دوم و یا به تعبیر بهتر توسط متصرف فعلی.
جایگاه قانونی بحث به مواد ۱۴ و ۱۹ در قانون روابط موجر و مستأجر مربوط می شود بند دوم از ماده ۱۴ قانون فوق یکی مواردی را که موجر می تواند صدور حکم فسخ اجاره و یا تخلیه ملک را از دادگاه بخواهد در موردیست که عین مستأجره به منظور کسب یا پیشه و یا تجارت خود مستأجر ( تأکید بر شخصیت خود مستأجر و مباشرت او در استفاده از ملک ) اجاره داده شده باشد و مستأجر آن را به عناوینی از قبیل وکالت یا نمایندگی و غیره، عملا به غیر واگذار کند، بدون اینکه مطابق ماده ۱۹ قانون موصوف یا مستأجر لاحق، اجاره نامه تنظیم شده باشد. آنچه که در این بند مورد تأکید است، مباشرت مستأجر در انتفاع از ملک می باشد که تغییر این امر، حق فسخ و تخلیه ملک را به موجر عطا می کند. در واقع در این نوع عقد اجاره، مالکیت مستأجر نسبت به منافع، مالکیت مطلق و کامل می باشد. بلکه حق انتقال به غیر از او سلب شده است و شاید بتوان گفت این امر، بحث بر انگیز باشد.

بند ۷ از ماده ۱۴ قانون فوق الاشاره هم در این راستا مقرر داشته است، در مورد محل کسب و پیشه و تجارت، هر گاه مورد اجاره برای شغل معینی اجاره داده شده و مستأجر پس از رضای موجر، شغل خود را تغییر دهد مگر اینکه شغل جدید، عرفا مشابه شغل سابق باشد.
در اینکه مالک می تواند تقاضای تخلیه نموده و دادخواست تخلیه تقدیم نماید. تردیدی نیست لکن توجها به استدلالهای فوق الذکر، مالک نمی تواند به جهت تغییر شغل علیه مستأجر اول دادخواست تخلیه تقدیم نماید. چرا که تخلف از جانب او صورت نگرفته است.
دادخواست تخلیه به جهت تغییر شغل باید به طرفیت متصرف فعلی ملک داده شود. عمل مستأجر اول در انتقال منافع ملکی که حق انتقال آن را نداشته به غیر، از مصادیق معامله فضولی محسوب می شود. طبق مقررات عمومی مربوط به معاملات فضولی رضایت مالک در هر مرحله ای اعلام شود عقد فضولی معتبر می شود. مالک با تقدیم دادخواست علیه متصرف در واقع، با اطلاع از انتقال، ایشان را به عنوان مستأجر تلقی کرده و دادخواست را علیه ایشان تقدیم نموده است. قابل ذکر است اولا: باید اوضاع و احوال حاکم به پرونده ملاحظه شده، و این امر استنباط شود و امر خلاف آن در پرونده نباشد ثانیا: اعلام نظر به معنای، کنار رفتن مستأجر اول از روابط حقوقی بین مالک و نامبردگان نیست. مالک به جهت اینکه در اجرای حکم تخلیه و آثار آن با مشکلات قانونی مواجهه نشود باید در تقدیم دادخواست هم مستأجر اول و هم متصرف فعلی را به عنوان خوانده دعوی قرار دهد. خواسته دادخواست هم باید تقاضای تخلیه ملک به جهت تغییر شغل باشد.
چنانچه مالک تخلیه ملک را به جهت انتقال به غیر از دادگاه بخواهد، باید دادخواست فقط علیه مستأجر اول تنظیم شود چرا که تخلف از جانب او انجام شده است.
ذاقلی (مجتمع قضایی شهید محلاتی):
در این خصوص در مجتمع قضایی شهید محلاتی دو نظر وجود دارد نظر اول: اولا در دعاوی مربوط به تخلیه چه به لحاظ انتقال به غیر و چه به لحاظ تغییر شغل نیازی به طرف دعوی قراردادن مستأجر دوم (متصرف) نمی باشد ثانیا سبب تغییر شغل مستأجر اول بوده است لذا تخلف مستأجر دوم نیز به حساب مستأجر اول گذاشته خواهد شد اگر چه قراردادی بین مالک (موجر) و متصرف فعلی نیست اما به لحاظ اینکه مستأجر اول بر خلاف شرط مندرج در قرارداد (دایر کردن شغل خاص) باعث دائر شدن شغل دیگری اگر چه به مباشرت شخص ثالث (مستأجر دوم) – شده طرح دعوی تخلیه به لحاظ تغییر شغل نیز از سوی مالک (موجر) قابل پذیرش است کما اینکه اگر مستأجر دوم اجاره بهای ملک را نداده باشد مالک مجاز به طرح دعوی تخلیه به لحاظ عدم پرداخت اجاره بها می باشد مضافا اینکه مشابه این مورد را در مبحث غصب در قانون مدنی هم داریم که غاصبین اول ضامن تلف شدن غبن و اجرت المثل ایامی که مال مغصوبه در ید عاصبین بعدی هم بوده است شناخته می شود. بنابراین اگر چه مستأجر دوم مبادرت به تغییر شغل کرده اما نظر به استدلال مذکور و سببیت مستأجر اول مالک حق طرح دعوی به لحاظ تغییر شغل را خواهد داشت. نظر دوم نظر به اصل نسبی بودن قراردادها و شروط قراردادی و با توجه به اینکه شرط استفاده از محل تجاری برای شغل خاص فقط بین مالک و مستأجر اول برقرار شده است عمل شخص ثالث موجب ضمان برای مستأجر اول نخواهد شد کما اینکه اثر شروط مذکور بر علیه شخص ثالث قابل استناد نیست. مضافا اینکه از لحاظ شکلی نیز این مشکل به وجود می آید که اگر قرار باشد مستأجر جدید طرف دعوا قرار نگیرد مستأجر اول که مباشر تا اقدام به تغییر شغل نکرده است نمی تواند دفاع مناسبی برای مستأجر دوم به عمل آورد و مثلا آن را نفی یا به نحوی برای دادگاه توجیه نماید که عرفا شغل مشابه محسوب شود.

صدقی (مستشار تجدیدنظر):
با فرض اینکه قرارداد مشمول قانون روابط موجر و مستأجر سال ۱۳۵۶ باشد و در صورت تنفیذ انتقال عین مستأجره، توسط مالک به انتقال گیرنده جدید و به رسمیت شناختن ید او بعنوان مستأجر ( نه متصرف) مالک می تواند به جهت تغییر شغل مستأجرجدید دعوی تخلیه مطرح نماید، زیرا دعوی تخلیه فرع بر ثبوت رابطه استیجاری است، تا منتقل الیه بعنوان مستأجر شناخته نشود دعوی تخلیه علیه او قابلیت استماع ندارد. نتیجه اینکه در فرض مرقوم ( در صورت تنفیذ انتقال به غیر و تغییر شغل مستأجر جدید) دعوی تخلیه به لحاظ تغییر شغل قابل استماع است.
فرض دیگر اینکه اگر مالک علیه مستأجر اولی دعوی تخلیه به لحاظ تغییر شغل مطرح نماید چون تغییر شغل بایستی توسط مستأجر واقع شود و در این مورد مستأجر تغییر شغلی نداده است، بنابراین مورد از موارد تخلیه به لحاظ تغییر شغل، خروج موضوعی دارد و دعوی در این خصوص نیز مردود است و اصل زوال حقوق اشخاص، در فرض شک هم در خصوص مورد حاکم است.
مقدم (مجتمع قضایی شهید باهنر):
نظر به این که حسب مقررات بند ۷ ماده ۱۴ قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال ۵۶ موقعی برای موجر حق تخلیه ایجاد می گردد که تغییر شغل توسط شخص مستأجر صورت گرفته باشد در حالیکه در سؤال مطروحه تغییر شغل توسط منتقل الیه صورت گرفته و این منتقل الیه نیز بلحاظ اینکه مستأجر حق انتقال به غیر نداشته ولی بصورت غیر قانونی به وی منتقل نموده است بنابراین مستأجر نبوده یعنی بین منتقل الیه و موجر رابطه استیجاری برقرار نگردیده است لذا تخلیه بلحاظ تغییر شغل پذیرفته نمی شود مگر اینکه موجر رضایت به این انتقال داشته باشد و بر این اساس رابطه استیجاری برقرار شود.
یاوری (دادستانی کل کشور):
تقاضای تخلیه بعلت انتقال به غیر مستلزم پرداخت نصف حق کسب و پیشه است و در این صورت، دعوی به طرفیت مستأجر اول و جدید (متصرف) هر دو اقامه می شود ولی تقاضای تخلیه بعلت تغییر شغل در صورت اثبات تخلف، مسقط حق کسب و پیشه است که در اینصورت چون تغییر شغل توسط مستأجر دوم صورت گرفته لذا دعوی بایستی به طرفیت او باشد. البته چنانچه دعوی به طرفیت مستأجر جدید و تحت عنوان تعییر شغل باشد می توان گفت موجر با اقامه این دعوی به طور ضمنی انتقال به غیر از پذیرفته و تخلیه ملک منوط به اثبات تخلف مستأجر جدید مبنی بر تغییر شغل خواهد بود در هر حال، تقاضای تخلیه تحت دو عنوان «انتقال به غیر و تغییر شغل» در دادخواست واحد صحیح نیست و موجر مختار است هر راه را که به مصلحت خود دانست همان را از دادگاه بخواهد.
محمدی (دادگاه عمومی بخش گلستان):
۱-بدوا باید قبول کرد که مستأجر مرتکب تخلف شده و تخلف او انتقال به غیر در فرض سؤال بدون اذن بوده وتخلف منتقل الیه یا قائم مقام مستأجر یا جانشین مستأجر اول، یا متصرف در فرض سؤال تغییر شغل بوده است.
۲- در فرض سؤال آمده است «مالک» به جهت تغییر شغل دادخواست تخلیه مطرح نموده.. . ؟ منظور از مالک آیا مؤجر اول است یا مستأجر اول که عین مستأجره را به متصرف انتقال داده است که بنظر هر دو فرض هم قابل تصور است.۳-انتقال به غیر بدون اذن از علل فسخ و از موجبات تخلیه است، نه بطلان عقد اجاره.
۴- حال به فروض مختلف و جواب آن فروض حسب مورد می پردازیم:
اولا: چنانچه منظور از «مالک» در فرض سؤال مؤجر اول باشد:
الف) چنانچه مؤجر اول، دادخواست تخلیه به طرفیت مستأجر اول، به جهت تغییر شغل را مطرح نماید به نظر چون مستأجر اول، نقشی در تغییر شغل نداشته است دعوای مطروحه محکوم به رد خواهد بود و دادگاه مستندا به ماده دوم از قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال ۱۳۷۹ قرار رد دعوا را صادر خواهد نمود.
ب) چنانچه مؤجر اول، دادخواست تخلیه را به طرفیت منتقل الیه به جهت تغییر شغ مطرح نماید به نظر برای پاسخ به این سؤال کمی دقت نمود، چنانچه محرز شود که مؤجر «انتقال به غیر» را که از ناحیه مستأجر اول له منتقل الیه یا متصرف صورت گرفت پذیرفته است در اینجا، دادگاه این تغییر شغل را که از علل فسخ قرار داد اجاره و از موجبات تخلیه است را می پذیرد و حکم به فسخ و تخلیه عین مستأجره صادر می نماید و اگر محرز شد که مؤجر، مخالف «انتقال به غیر» مذکور است در اینجا چون مؤجر اصل انتقال و واگذاری دوم از ناحیه مستأجر به متصرف، را قبول نکرده است در این مورد دادگاه بلحاظ عدم وجود برقراری رابطه استیجاری فیمابین مؤجر و متصرف فعلی حکم به رد دعوای خواهان را صادر خواهد نمود.
ج) چنانچه مؤجر اول دادخواست تخلیه به طرفیت مستأجر و متصرف «منتقل الیه» مطرح نمود به علت تغییر شغل، در صورت احراز پذیرش و تنفیذ رابطه استیجاری فیما بین مستأجر با متصرف دادگاه حکم به تخلیه صادر خواهد نمود.
ثانیا: چنانچه مستأجر به طرفیت متصرف (منتقل الیه) طرح دعوای تخلیه به علت تغییر شغل بنماید:
الف) از آنجایی که این انتقال به غیر بدون اذن مؤجر بوده و از علل فسخ قرار داد اجاره است نه از علل بطلان آن عقد لذا تا وقتی که عقد منعقد فیمابین مؤجربا مستأجر به قوت خود باقی است، دادگاه دعوای مستأجر را می پذیرد و حکم به تخلیه عین مستأجر را صادر می نماید. و چنانچه قرارداد اجاره فیمابین مؤجر و مستأجر، به عللی فسخ شده باشد و بعد مستأجر به طرفیت منتقل الیه اقامه دعوای تخلیه نماید. در این حالت با توجه به فسخ عقد اجاره معنونه و قطع رابطه استیجاری فیمابین مستأجر و منتقل الیه. دعوای مستأجر محکوم به رد خواهد بود ونیز آمده است که چون انعقاد عقد دومی، بدون اجازه مؤجر بوده است لذا عقد اجاره فیمابین طرفین
واقع نشده است که دادگاه بتواند حکم به تخلیه را صادر نماید.

نهرینی (کانون وکلای دادگستری مرکز):
پاسخ به این سؤال محتاج به بررسی جوانب امر و فروض مختلفی است:
اولا: همچنانکه در ماده ۵۱ آیین دادرسی مدنی جدید صریحا پیش بینی شده، طرح دعوی حقوقی و انتخاب عنوان خواسته و موضوع دعوی منحصرا تحت اختیار خواهان دعوی قرار دارد و دادگاهها نیز حسب عنوان و موضوع خواسته مندرج در دادخواست و در تعاقب مدافعات طرفین، به ورود دعوی و ذی حق خواهان و یا بی حقی او رأی می دهند. لهذا این خواهان است که می باید ضمن طرح دعوی مناسب و انتخاب درست خواسته، خوانده دعوی را نیز که دعوی مطروحه را متوجه او می داند برگزیند. بنابراین هر دعوایی را علیه هر شخص نمی توان اقامه نمود. مضافا اینکه همان طور که در بالا نیز به آن اشاره نمودیم، دادرسی و رسیدگی دادگاه حول محور خواسته خواهان و در مقابل خوانده معین شده توسط او دور می زند.
ثانیا: با توجه به آثار متفاوت دو عنوان تخلیه به سبب تغییر شغل و تخلیه به سبب انتقال به غیر که در اولی در صورت ورود و اثبات دعوی، تخلیه بدون پرداخت حق کسب و پیشه مورد حکم قرار می گیرد و در دومی، نصف حق کسب و پیشه حسب مورد به مستأجر یا متصرف پرداخت می شود، خواهان (مالک) معمولا خواسته اول یعنی تخلیه به سبب تغییر شغل را علیه مستأجر خود و با کتمان انتقال مورد اجاره به غیر (متصرف) مطرح می سازد تا بدون تأدیه حق کسب و پیشه، به خواسته تخلیه خود نائل شود. در چنین وضعیتی چنانچه خواهان دعوی تخلیه به سبب تغییر شغل را علیه متصرف (منتقل الیه مورد اجاره) مطرح سازد، این امر قرینه ای است بر اینکه خواهان (مالک) انتقال مورد اجاره به غیر (متصرف) را تلویحا پذیرفته است. بنابراین وقتی خواهان با علم و اطلاع از انتقال، دعوی تخلیه به سبب تغییر شغل را علیه متصرف (منتقل الیه) طرح کند، فی الواقع بطور ضمنی با انتقال مورد اجاره به غیر موافقت کرده است و حال به لحاظ تخلف مستأجر جدید (منتقل الیه)، تخلیه به جهت تغییر شغل را درخواست دارد. مضافا اینکه از سویی دیگر مالک تلویحا با طرح چنین دعوایی علیه متصرف، از تخلف مستأجر اول دایر بر انتقال به غیر، چشم پوشی نموده و انتقال را پذیرفته است.
ثالثا – هر گاه مالک دعوی تخلیه به سبب تغییر شغل را صرفا علیه مستأجر اول اقامه کند، دو وضعیت قابل تصور است: وضعیتی که مالک را انتقال به غیر مطلع بوده و با علم و اطلاع از انتقال به غیر دست به طرح چنین دعوایی زده و یا اساسا از انتقال مورد اجاره به غیر مطلع و آگاه نبوده است.
در هر دو صورت از آنجا که اقدام به تغییر شغل منتسب به مستأجر اول نمی باشد، لهذا نمی توان از این باب تخلف تغییر شغل را ولو به صورت مع الواسطه منتسب به مستأجر مزبور تلقی و دعوی تخلیه به سبب تغییر شغل را علیه او مطرح نمود.
زیرا تعلق نصف حق کسب و پیشه در صورت انتقال مورد اجاره به غیره، حسب مورد حق مستأجر یا متصرف است که در تبصره ۱ ماده ۱۹ قانون مؤجر و مستأجر سال ۱۳۵۶ پیش بینی شده است و این حق مکتسبه را که پس از انتقال مورد اجاره به غیر ایجاد شده نمی توان بدون موجب قانونی زائل نموده و نادیده گرفت.
از سویی دیگر چنانچه مالک بخواهد از تخلف تغییر شغل جهت تخلیه استفاده کند و هیچ مبلغی از بابت حق کسب و پیشه نپردازد ملزم است که انتقال به غیر را پذیرفته و با قبول و رضایت بر انتقال به غیر، منتقل الیه (متصرف) را بعنوان مستأجر جدید خویش تلقی و آن وقت دعوی تخلیه به سبب تغییر شغل را صرفا علیه مستأجر جدید اقامه نماید. ضمناص ماده ۱۰ قانون موجر و مستأجر سال ۱۳۵۶ نیز که جواز انتقال مورد اجاره به غیر موکول به موافقت کتبی مالک کرده ناظر بر قبل از زمان انتقال است.
یعنی اصولا هر گاه مستأجر بخواهد با فراغ بال، مورد اجاره را به غیر انتقال دهد و مشمول بند ۲ ماده ۱۴ و تبصره ۱ ماده ۱۹ قانون یاد شده نشود، لازم است موافقت کتبی مالک را پیشاپیش اخذ کند ولی اگر بدون رضایت و موافقت کتبی مالک، مورد اجاره را منتقل به غیر کند و رضایت ضمنی یا صریح مالک بر این انتقال، احراز یا اخذ شود، رابطه استیجاری جدید با مستأجر جدید برقرار خواهد شد. (رأی وحدت رویه شماره ۵۶۵ مورخ ۱۸/۴/۱۳۷۰ هیأت عمومی دیوان عالی کشور).
بنابراین با توجه به سؤال مطروحه می توان گفت که اصولا مالک نمی تواند با نادیده گرفتن حق متصرف بر نصف حق کسب و پیشه و کتمان انتقال مورد اجاره به غیر، دادخواست تخلیه به سبب تغییر شغل را علیه مستأجر اول مطرح کند مگر اینکه انتقال به غیر را قبول نموده و دعوی تخلیه به سبب تغییر شغل را علیه مستأجر جدید (متصرف یا منتقل الیه ) اقامه نماید.

نظریه قریب به اتفاق اعضای کمیسیون حاضر در جلسه (۲۷/۲/۸۵):
در فرض سؤال دو تخلف انتقال به غیر و تغییر شغل ذکر شده است بنابراین در پاسخ به سؤال مطروحه باید گفت چنانچه مستأجر اول اجازه انتقال به غیر را داشته و اقدام کرده تخلفی صورت نگرفته است بلکه در این وضعیت مستأجر دوم بعنوان جانشین مستأجر اول محسوب می شود و طرح دعوی و تخلیه بلحاظ تغییر شغل به طرفیت نام برده قابل پذیرش خواهد بود برعکس چنانچه مستأجر اول حق انتقال به غیر را نداشته و اقدام به انتقال عین مستأجره نموده باشد در این صورت به لحاظ اینکه رابطه قراردادی بین مالک و منتقل الیه وجود ندارد طرح دعوی تخلیه به لحاظ تغییر شغل به طرفیت وی قابل پذیرش نخواهد بود بلکه مالک می تواند به سبب تخلف انتقال به غیر طرح دعوی تخلیه نماید.

منبع:
http: //www. ghazavat. com/- 1 38/miz. htm
۲- مجموعه قوانین سال ۱۳۶۵ , نشر روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران ص ۷۱۸٫
– تخلیه به منظور احداث ساختمان جدید مشروط بر اینکه پروانه ساختمانی یا گواهی شهرداری مربوط ارائه شود…
– تخلیه به منظور احتیاج شخص موجر برای کسب و پیشه یا تجارت.
– در صورتی که محل کسب یا پیشه یا تجارت مناسب برای سکنی هم باشد و مالک برای سکونت خود یا اولاد یا پدر یا مادر یا همسر خود درخواست تخلیه نماید.
در موارد سه گانه فوق دادگاه ضمن صدور حکم تخلیه به پرداخت حق کسب یا پیشه یا تجارت نیز حکم خواهد داد).