مطالعه تطبیقی نقش تقصیر در مسئولیت مدنی در فقه امامیه و حقوق ایران

 ۳۱ تحقیق نوشته شده توسط گروه وکیل مجازی

عنوان

مطالعه تطبیقی نقش تقصیر در مسئولیت مدنی در فقه امامیه و حقوق ایران

فهرست مطالب
عنوان                                                                                                 صفحه
چکیده.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. … .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . ۱
مقدمه.. .. .. .. .. .. .. .. ..  .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . ۲
فصل اول: مفهوم تقصیر و عناصر آن
۱-۱- تعریف تقصیر.. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ۶
۱-۱-۱- معنی لغوی.. .. .. .. .. .. .. .. … .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . ۶
۱-۱-۲- معنی فقهی.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. . ۶
۱-۱-۳- معنی حقوقی تقصیر و مصادیق آن.. .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. . ۷
۱-۱-۳-۱- تقصیر.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . ۷
۱-۱-۳-۲- تعدی.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. …. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. … .. .. .. ۷
۱-۱-۳-۳- تفریط.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . ۸
۱-۱-۳-۴- بی احتیاطی.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . ۸
۱-۱-۳-۵- بی مبالاتی.. .. .. .. .. .. .. .. .. …. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . ۹
۱-۱-۳-۶- عدم مهارت وعدم رعایت نظامات دولتی.. .. .. .. .. .. .. .. .. … .. .. .. .. .. ۱۰
۱-۱-۳-۷- غفلت.. …. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . ۱۱
۱-۱-۳-۸- اهمال.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. … .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . ۱۱
۱-۱-۳-۹- مسامحه.. .. .. .. .. …… .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ۱۱
۱-۱-۳-۱۰- نتیجه.. …. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ۱۲
۱-۱-۴- تعریف تقصیر در فقه و حقوق ایران.. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ۱۴
۱-۱-۴-۱- تعریف تقصیر در فقه.. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ۱۴
۱-۱-۴-۲- مفهوم عرفی و اجتماعی تقصیر.. .. .. …. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ۱۵
فصل دوم: اهمیت و ضرورت توجه به مفهوم عرفی و اجتماعی تقصیر
۱-۱-۴-۳- اهمیت و ضرورت توجه به مفهوم عرفی و اجتماعی تقصیر.. .. .. . .. .. .. .. .. ۱۹
۱-۱-۴-۴- ضابطه تشخیص در فقه.. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ۲۰
۱-۱-۴-۵- تعریف تقصیر در حقوق ایران.. .. .. .. .. .. …. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ۲۱
۱-۱-۴-۶- نتیجه گیری و ارائه تعریف مورد نظر.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . ۲۲
۱-۲- عناصر تقصیر.. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. …. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . ۲۳
۱-۲-۱- عنصرمادی.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . ۲۴
۱-۲-۱-۱- فعل مثبت.. .. .. .. .. .. .. .. … .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ۲۴
۱-۲-۱-۲- ترک فعل.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . ۲۷
۱-۲-۱-۲-الف- ترک فعل در فقه.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ……….. .. .. .. .. .. .. .. .. ۲۷
۱-۲-۱-۲-ب- ترک فعل در حقوق ایران.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. . ۲۷
۱-۲-۱-۳- نتیجه.. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . ۲۸
۱-۲-۲- عنصر معنوی.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ۲۸
۱-۲-۲-۱- نقش اراده و تمیز در فقه امامیه.. .. .. .. .. .. .. .. ..  .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ۲۸
فهرست منابع.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. … .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ۳۱

چکیده
در فقه و حقوق ایران اصل بر مسئولیت مبتنی تقصیر بوده و مسئولیت مطلق جنبه استثنایی داشته و نیاز به تصریح قانون گذار می باشد. تقصیر عبارت است از تعدی و تفریط از رفتار انسانی متعارف در همان شرایط خارجی وقوع حادثه. فعل یا ترک فعل غیر متعارف نیز، اعم از رفتار خلاف قوانین یا مقررات عرفی می باشد و همچنین با پذیرش نظریه نوعی تقصیر، اشخاص فاقد تمییز مانند محجورین غیرممیز نیز تحت شرایطی مسئول قرار می گیرند. با ترتب اسباب در ایجاد ضرر، مسئولیت با سبب متعارف و اصلی بوده و با اجتماع اسباب در ایجاد ضرر، تقسیم مسئولیت باید بر اساس میزان تأثیر هر یک از اسباب در ایجاد ضرر صورت بپذیرد و حکم ماده ۳۶۵ ق. م. ا صرفاً ناظر به موردی است که تأثیر هر یک از اسباب به طور مساوی می باشد. قوه قاهره در مسئولیت های عینی یا مطلق مانند غصب، تأثیری در مسئولیت خوانده نداشته اما در مسئولیت مبتنی بر تقصیر و فرض تقصیر، خوانده دعوی را از مسئولیت معاف می گرداند.

واژه های کلیدی:
مسئولیت مدنی– تقصیر- انسان متعارف- مسئولیت مبتنی بر تقصیر- مسئولیت مبتنی بر فرض تقصیر- مسئولیت عینی یا مطلق.

مقدمه
اساساً تقصیر یک مفهوم اخلاقی است و از حوزه اخلاق به حوزه حقوق رسوخ پیدا کرده است اما پس از نفوذ و رسوخ در عرصه مسئولیت های حقوقی ویژگی های مختلفی را با در نظر گرفتن تنوع موضوعات حقوقی اکتساب نموده است. اگر قواعد اخلاقی نقض گردند تقصیر، تقصیر اخلاقی و اگر مقررات حقوقی زیر پا نهاده شوند تقصیر، تقصیر حقوقی است. تقصیر حقوقی نیز ممکن است جنبه جزائی داشته و جرم باشد و یا اینکه صرفاً مسئولیت مدنی ایجاد کند. به عنوان مثال هر گاه وکیلی که مأمور فروش کالایی است آن را به سود خود پنهان کند در عین حال که مرتکب جرم خیانت در امانت شده است، ضامن رد عین یا مثل یا قیمت آن کالا بر مبنای مسئولیت مدنی و غصب نیز هست. (کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص۸۰)
مسئولیت مدنی زمانی تحقق پیدا می کند که به یک شخص، خواه حقیقی یا حقوقی زیانی وارد آید (درودیان، ۱۳۶۶، ص ۶).
ورود این زیان یا ناشی از نقض قرارداد است یا زیرپا نهادن قانون. بنابراین تقصیر در مورد قراردادها، تقصیر قراردادی و تقصیر در قلمرو خارج از قراردادها، تقصیر مدنی یا غیر قراردادی نامیده می شوند. در خصوص تقصیر غیر قراردادی که موضوع بحث پایان نامه نیز می باشد می توان گفت که در این حوزه از مسئولیت یک تکلیف عام احتیاط و ضرر نرساندن به دیگران پیش بینی و مقرر گردیده است که نقض آن تقصیر محسوب می گردد.
تقصیر در نظام مسئولیت مدنی از اهمیت خاصی برخوردار است زیرا به عنوان مبانی مسئولیت در پاره ای از نظام حقوقی مورد توجه قرار گرفته و بر اساس آن مسئولیت جبران خسارت به عهده مقصر گذاشته می شود و با اینکه نظریه خطر و برخی نظریات دیگری نیز در مقابل آن ارائه شده اند اما هیچکدام از آنها به تنهایی یا من حیث المجموع نتوانسته اند از ارزش و اهمیت آن بکاهند. البته پیدایش هر یک در جرح و تعدیل نظریه تقصیر تأثیر بسزایی گذاشته ولی اصل نظریه تقصیر هنوز هم به عنوان مبنای ضمان در بسیاری از کشورها مطمح نظر می باشد.
در پاره ای از نظام های حقوقی و همچنین حقوق ایران با اینکه تنها مبنای مسئولیت تقصیر فاعل زیان نمی باشد اما می توان حداقل به عنوان یکی از مبانی مهم مسئولیت از تقصیر فاعل زیان یاد کرد. قانون مسئولیت مدنی درماده اول خود به عنوان یک قاعده و اصل حقوقی عام اساس مسئولیت را بر تقصیر استوار نموده است.
اگر چه پذیرفتن مدعای قانون مسئولیت مدنی با در نظر گرفتن سایر قوانین و مقررات مخصوصاً قانون مدنی قابل بحث است اما به عنوان مقدمه می توان گفت در حقوق ایران نیز مانند سایر کشورها نقش تقصیر در مسئولیت مدنی بر هیچ کس پوشیده نیست و اصولاً هر شخص پاسخگوی اعمال زیانباری است که با تقصیر از او سرزده است مگر اینکه قانونگذار به خاطر رعایت پاره ای مصالح سیاسی اجتماعی و اقتصادی به گونه ای دیگر حکم کرده باشد. بدیهی است که بدون وجود این احکام صریح و یا شک در وجود وضع آنها مطابق قاعده و اصل عام عمل خواهد شد.
از سویی دیگر منبع اصلی کلیه قوانین در حقوق ایران حقوق اسلامی است که با مطالعه مبانی مسئولیت (ضمان) در حقوق اسلامی به این نتیجه می رسیم که مبانی واحدی بر نظام مسئولیت در حقوق اسلامی حکم فرما نیست زیرا هدف اصلی مقررات اسلامی ایجاد عدالت و احقاق حق است که رسیدن به این منظور با اجرای یک قاعده به طور انحصاری ممکن نخواهد بود.
در پاره ای از موارد تقصیر مرتکب و در پاره ای دیگر مبانی دیگر برای ضمان پیش بینی شده است اما ماده یک قانون مسئولیت مدنی دارای یک حکم کلی است که جمع آن با مقررات قانون مدنی و سایر قوانین از اهمیت خاصی برخوردار است. با فرض اینکه مبنای مسئولیت (برخلاف ظاهر ماده یک قانون مسئولیت مدنی ) در حقوق اسلامی و به تبع آن در حقوق ایران تقصیر مرتکب فعل زیان بار نباشد باز هم مطالعه و تطبیق مقررات حاکم بر تقصیر و نقش آن در مسئولیت مدنی به ویژه در مواردی که یکی از عاملان زیان مقصر باشد و همچنین در تعیین سبب مسئول لازم و ضروری است. نتیجتاً می توان گفت در حقوق ایران درست است که در اتلاف تقصیر نقش چندانی ندارد اما در موارد تسبیت، تقصیر رکن اصلی و اساس مسئولیت است. مضافاً اینکه با قبول و نفی یکی از این نظریه ها تمامی مسائل حل نمی گردد زیرا درست است که اگر مبانی مسئولیت تقصیر نباشد قاضی بدنبال رکن موثر در مسئولیت غیر از تقصیر خواهد رفت اما قضایا و مسائل اختلافی همیشه به صورت بسیط و ابتدائی مطرح نمی شود و ای بسا در یک حادثه زیانباری چندین سبب در عرض هم موجب زیان می گردند و برخی از آنها مقصر و برخی بی تقصیرند. آیا حداقل در این گونه موارد عنصر تقصیر در تعیین سبب مسئول و برقراری رابطه سببیت میان فعل مرتکب و زیان وارده نمی تواند مؤثر و مفید باشد؟ علاوه بر اینها در مسائل مربوط به شرط عدم مسئولیت و بیمه خسارات عمدی و غیر عمدی نقش تقصیر بر کسی پوشیده نیست. در برخی موارد نیز قانونگذار صراحتاً مسئولیت افراد مشاغل و صاحبان حرفه خاصی را بر تقصیر لازم الاثبات (اصل ۱۷۱ ق. ۱) و یا تقصیر مفروض (مانند مسئولیت کارفرما) استوار نموده است. اگر کسی در اجرای حق خویش مقصر باشد تکلیف چیست؟ آیا این تقصیر تأثیری در جبران خسارت ندارد؟
در خصوص جایگاه نقصیر در مسئولیت مدنی باید گفت با اینکه قانون مسئولیت مدنی اساس مسئولیت را بر تقصیر استوار نموده است اما قانون مدنی حسب مورد از نظریه تقصیر یا خطر یا نظریات دیگر استفاده نموده است. حال چگونه باید حکم این دو قانون را با همدیگر جمع کرد آیا قانون مسئولیت مدنی ناسخ قانون مدنی است یا شیوه دیگری را باید اتخاذ نمود؟ آیا هدف از استقرار مسئولیت مدنی جبران خسارت زیان دیده است و مقنن نمی خواهد هیچ ضرری را جبران شده باقی بگذارد هر چند که عامل ورود زیان مقصر هم نباشد؟ تمیز و تشخیص خطا و تقصیر به عبارت دیگر مفهوم تقصیر و ارکان آن از جمله مباحثی اختلافی بین حقوقدانان می باشد. مرجع احراز تقصیر چیست؟ با قبول عرف به عنوان مرجع احراز تقصیر، معیار عرف برای این کار چیست؟ عرف در احراز تقصیر معیار شخصی را در نظر می گیرد یا میار نوعی را؟ در این خصوص مختصرا باید گفت قبول معیار نوعی موجه تر می باشد. این مسائل و موضوعات مهم دیگری پیرامون تقصیر و نقش آن در تحقق مسئولیت موضوع مطالعه و بررسی ما می باشد.
پایان نامه حاضرمشتمل بر سه فصل می باشد که در فصل اول مفهوم تقصیر و عناصر آن در دو بخش، بخش اول مفهوم تقصیر و در بخش دوم عناصر تقصیر مورد بحث واقع شده است.
در فصل دوم مبنای مسئولیت و تقصیر در دو بخش، به ترتیب تحول تاریخی مبنای مسئولیت و تقصیر در بخش اول و ارتباط و مقایسه نظریه تقصیر با سایر نظریه ها را در بخش دوم و در فصل سوم نیز آثار تقصیر را در سه بخش، بخش اول آثار تقصیر فاعل زیان، بخش دوم آثار تقصیر شخص ثالث، بخش سوم آثار تقصیر زیان دیده، مورد مطالعه و بررسی قرار داده ایم.

فصل اول
مفهوم تقصیر¬ و عناصر آن

مقدمه
برای روشن شدن مفهوم تقصیر لازم است ابتدا تعریف تقصیر و نظرات حقوقدانان در خصوص تقصیر مورد مطالعه وارزیابی قرار گرفته و در حد امکان بهترین و مناسب ترین تعریف از میان آنها انتخاب شود برای این منظور ضروری است ابتدا معنی لغوی تقصیر معلوم شده و سپس موارد استعمال آن در فقه وحقوق موضوعه روشن گردد.
همچنین معرفی و بررسی عناصر تقصیر که عبارتند از رکن مادی، معنوی و قانونی بر روشن تر شدن مفهوم تقصیر تأثیر بسزایی خواهد داشت.

۱-۱- تعریف تقصیر
۱-۱-۱- معنی لغوی تقصیر
تقصیر مصدر عربی از ریشه «قصر» «یقصر» که در عربی با «ات» و در فارسی با «ها» جمع بسته می شود و معمولاً با پسوندهای کردن، افتادن، بستن، رفتن و آمدن همراه شده و معنای مختلفی را ایفاء می کند. این واژه در متون و ادبیات فارسی به معنای سستی کردن، کوتاهی کردن، قصور و کوتاهی استعمال شده است. (دهخدا، ۱۳۷۳، واژه تقصیر)

۱-۱-۲- معنی فقهی تقصیر
معانی معروف فقهی عبارتند از:
۱- کوتاه کردن مقداری از مو یا ناخن را تقصیر می نامند (قص شئی من الشعر او الظفر) که سومین واجب از واجبات منی در مراسم حج است. (خمینی، بی تاریخ، جلد دوم، ص۴۵)
۲- کوتاه کردن و دو رکعت خواندن نمازهای چهار رکعتی برای شخص مسافر(تقصیر)، مسافر در صورت جمع شرایط چهارگانه مذکور در کتب فقهی و رساله های عملیه، موظف است نمازهای خود را به صورت قصر ادا نماید. این عمل را تقصیر می نامند. (الحموی، ۱۳۸۹ ه. ق، جلد چهارم، ص ۳۵۴)
۳- تقصیر به عنوان مبنای ضمان در موارد معین و مذکور در کتاب دیات و غصب به کرات استعمال شده است لیکن تعریف مشخصی از آن بعمل نیامده و ظاهراً بخاطر روشنی و وضوح آن، شناسایی و معرفی اش به عرف واگذار شده است. (الخوئی، ۱۳۹۵ ه. ق، جلد دوم، ص ۲۲۱؛ المطهری۱۴۰۱ ه. ق، ص۵۸؛ الکرکی، ۱۴۱۱ه. ق، جلد ششم، ص ۲۰۶)
مصادیقی از تقصیر مانند تعدی، تفریط، اهمال، ترک تحفظ و تخطی در موارد مختلف استعمال شده است تعدی و تفریط در مقابل همدیگر قرار می گیرند و مفهوم جامع آنها تقصیر نامیده می شود. (المراغی الحسینی، ۱۲۷۴ ه. ق، ص ۳۲۵)

۱-۱-۳- معنی حقوقی تقصیر و مصادیق آن
واژه تقصیر، معادل و برخی از مصادیق آن در قوانین و مقررات موضوعه و نوشته های اساتید و حقوقدانان به طور مکرر مورد استفاده قرار گرفته است. دراین مبحث اهم موارد استعمال تقصیر و واژه های معادل و مترادف و همچنین مصادیق آن را از منابع و مراجع مختلف جمع آوری نموده و مورد مطالعه قرار می دهیم.
مطالب مورد بحث این قسمت عبارت اند از: تقصیر، تعدی، تفریط، بی احتیاط، بی مبادلاتی، عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی، غفلت، اهمال و مسامحه که به ترتیب ذیل مورد بررسی قرار داده و در پایان نیز نتیجه گیری می نمائیم.

۱-۱-۳-۱- تقصیر
ماده ۹۵۳ قانون مدنی مصوب ۱۳۰۷ مقرر می دارد: تقصیر اعم است از تعدی و تفریط. تعدی در ماده ۹۵۱ و تفریط در ماده۹۵۲ تعریف شده است. بنابراین با الهام از این دو ماده قانون مدنی می توان گفت: تقصیر عبارت است از انجام عملی که شخص نمی بایست مرتکب شود (تعدی ) یا ترک عملی که شخص می بایست انجام دهد (تفریط). (صفایی، ۱۳۵۱، جلد دوم، ص ۵۵۳) تبصره ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی می گوید: « تقصیر اعم است از بی احتیاطی، بی مبادلاتی، عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی».

۱-۱-۳-۲- تعدی
ماده ۹۵۱ قانون مدنی در تعریف واژه تعدی می گوید: «تعدی تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حقوق دیگری». تعدی در این مفهوم شامل هر نوع فعلی است که تقصیر به شمار می آید یعنی تعدی مذکور در ماده ۹۵۱ عنوان کلی است که نوعی از تقصیر(تقصیر با انجام فعل مثبت ) بوده و غالباً مترادف با آن مورد استعمال قرار می گیرد زیرا در بیشتر مواقع شخص با انجام یک فعل مثبت موجب اضرار دیگران می گردد. (الزحیلی، ۱۴۰۹ ه. ق، جلد پنجم، ص ۷۴۸) برخی از حقوقدانان تعدی را نوعی تخطی از نوع فعل می دانند و تخطی را چنین تعریف می کنند: «عملی است غیر قانونی که فاعل آن (شخصاً یا عرفاً) قابل سرزنش یا توبیخ باشد» این تخطی را تقصیر شخصی می نامند و اگر عرفاً «قابل توبیخ و سرزنش باشد این تخطی را تقصیر نوعی خوانده اند». (جعفری لنگرودی، ۱۳۵۷، جلد اول، ص ۷۵۹) با استفاده از این تعریف می توان غیر قانونی بودن را در معنای وسیع کلمه از عناصر تقصیر بشمار آورد. برخی ازحقوقدانان گفته اند: «تعدی یعنی عدم اذن مالکی یا شرعی و در جمیع اسباب ضمان شرط است بنابراین وقتی صاحب حیوان در نگاهداری آن اهمال ورزد. .. ضامن خواهد بود». (عبده بروجردی، ۱۳۳۹، ص ۲۴)

۱-۱-۳-۳- تفریط
تفریط عنوان کلی ترک فعل است و در مقابل تعدی استعمال می گردد. ماده ی ۹۵۲ قانون مدنی می گوید: «تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای مال غیر لازم است». بنابراین تفریط هم نوعی تقصیر است و جنس آن ترک (ترک فعل یا فعل منفی )است. (وجدی، بی تاریخ، جلد ۷، ص ۲۱۱)

۱-۱-۳-۴- بی احتیاطی
بی احتیاطی زمانی مصداق پیدا می کند که، فاعل بر خلاف تکالیفی که پرهیز از آنها در شرایط حادثه لازم است عمل نماید برای این واژه معادلهای بی توجهی، رفتار نامنظم از روی افراط هم بکار رفته است. (النقیب، ۱۹۸۳م، ص ۷۷)
بی احتیاطی هم در مقررات مدنی و هم در مقررات کیفری استعمال شده است. ماده اول قانون مسئولیت مدنی مصوب۱۳۳۹ آن را در مقابل عمدی بکار برده است (در ماده ۴ این قانون نیز از غفلت استفاده شده است). در تبصره ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی بی احتیاطی در کنار بی مبالاتی و عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی آمده است. احتیاط در لغت به معنی استوار کردن کاری، به هوش کاری کردن، دور اندیشی، عاقبت اندیشی و نگاهداری نفس از وقوع گناه می باشد (دهخدا، ۱۳۷۳، واژه احتیاط). بی احتیاطی نوعی تقصیر است (تبصره ماده ی۳۳۶ ق. م. ا) و زمانی به وقوع می پیوند که شخص کاری را که خطرناک و زیانبار است بدون رعایت احتیاط لازم و از روی بی توجهی و پرهیز از افراط و تفریط انجام می دهد.
مثلاً راننده ای موقع پیاده شدن از ماشین خود بدون توجه به اطراف ناگهان در ماشین را باز کرده و رهگذری را مصدوم کند، صیادی در منطقه ای ممنوعه و بسوی نیزاری تیراندازی کند و کسی را که از پشت گیاهان بلند و نی ها می گذشته مجروح نماید، صاحب نفت کشی باقیمانده نفت ها را در دریا بریزد و به مؤسسات ساحل مجاور و آبزیان دریا زیان برساند و مادری طفل شیرخوار خود را در هنگام خواب بخود بچسباند و در خواب بغلتد و او را خفه کند.
در تمامی این موارد و سایر موارد مشابه که شخصی با بی احتیاطی به دیگری زیان می رساند یک کار مثبت (ایجابی) را بدون در نظر گرفتن نتیجه ی زیانبارآن (بدون قصد و به صورت غیر عمدی ) انجام می دهد. برخی از حقوقدانان اوصاف و ویژگیهائی را برای شخص محتاط قائل شده و پس از احصاء آنها می گویند: « به طور خلاصه شخص محتاط از آنچه که نقطه ضعف صفات انسانی محسوب می شود عاری است و از شرارت و گناه اجتناب می کند». (حیدریان، ۱۳۵۰، ص ۲۰۵)
از مطالب مذکور و مطالعه قوانین و مقررات مختلف چنین بر می آید که بی احتیاطی در دو معنی به کار رفته است: ۱- معنای اعم آن شامل بی مبالاتی و عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی می شود. (همانند بی احتیاطی که به صورت عام در ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی بکار رفته است) ۲- در معنای اخص کلمه که فقط شامل فعل مثبت (ایجابی) می شود. نکته مهمی که باید خاطر نشان نمود این است که اگر کار ایجابی (فعل مثبت) با قصد ورود ضرر به دیگری انجام شود تقصیر انجام شده یک تقصیر عمدی است اما اگر قصد ضرر به دیگری در میان نباشد تقصیر انجام شده غیر عمدی است. به عبارت دیگر بی احتیاطی در معانی اخص کلمه نوعی از تقصیر است که فاعل آن قصد انجام دادن فعلی را بکند بدون اینکه قصد نتیجه ی زیانبار آن را داشته باشد.

۱-۱-۳-۵- بی مبالاتی
مبالات در لغت به معنی باک داشتن، اندیشه کردن والتفات کردن آمده است بنابراین بی مبالات یعنی بی تدبیر، بی قید، بی فکر و اندیشه، بی پروا و بی اعتنا. (دهخدا، ۱۳۷۳، واژه مبالات) در حقوق موضوعه بی مبالاتی در مقابل بی احتیاطی به کار رفته است (تبصره ماده۳۳۶ قانون مجازات اسلامی مصوب مورخ ۷/۹/۱۳۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام). تبصره ماده ۸ قانون راجع به مجازات اخلالگران در صنایع نفت مصوب ۱۳۳۶ بی مبالاتی را اینگونه تعریف کرده است: «منظور از بی مبالاتی اقدام به امری است که مرتکب نمی بایست به آن اقدام نموده باشد اعم از اینکه منشاء بی مبالاتی یا غفلت، عدم اطلاع و عدم مهارت یا عدم تجربه یا عدم رعایت قانون یا مقررات یا اوامر یا نظامات یا عرف و عادت باشد».
تعریفی که از بی مبالاتی و غفلت به عمل آمده است نشان دهنده عدم توجه قانونگذار و خلط مفاهیم حقوقی با همدیگر است زیرا تعریف یاد شده همان بی احتیاطی است که یک نوع فعل می باشد در صورتیکه واژه بی مبالاتی بطور معمول در سایر قوانین و مقررات و همچنین در نوشته های حقوقی از نوع ترک فعل محسوب شده است. (پاد، ۱۳۵۲، جلد اول، ص ۱۸۵) این دو واژه در برخی از آرا دیوان عالی کشور نیز به صورت مترادف استعمال گردیده و با هم خلط شده اند به عنوان مثال به موجب حکم ۱۷۵۲- ۳۱/۶/۱۳۲۰ شعبه دیوان عالی کشور: «اگر کسی به حال تعرض پاروی یکی از رفتگران را به طرف آنها پرتاب کند.. . این عمل یک نوع بی احتیاطی و بی مبادلاتی محسوب می شود». (متین، ۱۳۶۴، ص ۲۴۴ و ۲۵۵)
پاره ای از نویسندگان نیز با تجزیه و تحلیل مواد قانونی و بررسی سوابق آنها به این نتیجه رسیده اند که بی مبالاتی از نوع ترک فعل است. (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۲، ص ۱۱۶ و ۱۱۷)
به نظر می رسد که تفکیک ترک فعل یک امر ضروری است زیرا جز در موارد علل رافع تقصیر هر گونه فعلی را می توان به انجام دهنده آن نسبت داد.
اما تارک فعل در صورتی مسئول ترک خود قرار می گیرد که به موجب قانون یا قرارداد و یا عرف و عادت موطف به انجام دادن آن عمل باشد. (صفایی، ۱۳۵۱، جلد دوم، ص ۵۵۳)
البته این کار یک کار قضائی است و قاضی رسیدگی کننده به پرونده نباید به ظاهر عبارات توجه نماید بلکه با تجزیه و تحلیل مسئله و بررسی دقیق عمل انجام شده آن را با فعل یا ترک فعل تطبیق نموده و سپس حکم مساله را استخراج نماید. بنابراین در مسائل و موضوعات حقوقی نیازی به ارائه تعریف از طرف قانونگذار نمی باشد بلکه کافی است که موردی مبنای مسئولیت بر تقصیر و یا انواع آن (تعدی و تفریط) قرار داده شود، قاضی پرونده با تجزیه و تحلیل مساله و تطبیق آن با فعل یا ترک، حکم مقتضی را صادر خواهد نمود.
علاوه بر بی احتیاطی و بی مبالاتی پاره ای از مصادیق و معادل های این واژه نیز در قوانین و متون حقوقی مختلف نام برده شده است در این قسمت به بررسی و معرفی آنها می پردازیم.

۱-۱-۳-۶- عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی
عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی هم به موجب تبصره ی ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام از مصادیق تقصیر شمرده شده است.
لازم به تذکر است که، هر نوع کار تخصصی مستلزم داشتن اطلاعات و تجربیات خاصی است که اگر مباشر این قبیل کارها فاقد تخصص مربوط باشد فردی غیر ماهر به شمار آمده در جریان انجام کار به علت فقد اطلاعات کافی و فنی کاری را که می بایست به موقع انجام بدهد، فراموش کرده و یا نتواند انجام دهد و یا فعلی را که نباید انجام می داد، انجام بدهد، در هر دو صورت (ترک فعل) و (فعل )مرتکب تقصیر شده و ضامن است. با اینکه برخی از حقوقدانان عدم مهارت را یکی از مصادیق چهارگانه خطا در امور کیفری دانسته اند (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۲، ص ۴۴۵) اما عدم مهارت در حوزه مسئولیت مدنی هم ممکن است یکی از مصادیق تقصیر به صورت فعل و یا ترک فعل درآید کما اینکه در غالب حرفه و مشاغلی که نیازمند داشتن اطلاعات و آموزشهای خاصی است وضع بدین منوال است اعم از اینکه عدم مهارت مادی یا معنوی باشد. منظور از عدم رعایت مقررات و نظامات دولتی (تبصره ی ماده ی ۳۳۶ ق. م. ا) “رعایت نکردن هر دستوری است که ضمانت اجرا داشته باشد خواه به صورت قانون باشد خواه به صورت نظامنامه (ماده یک قانون تشدید مجازات رانندگان مصوب ۱۳۲۸). (همان منبع، ص ۴۴۴)

۱-۱-۳-۷- غفلت
غفلت در لغت به معنی فراموش کردن، سهو، بی خبرگشتن، ندانستن چیزی، توجه نداشتن به چیزی تهاون، سهل انگاری و.. . آمده است. (دهخدا، ۱۳۷۳، واژه غفلت)
با اینکه مفهوم عرفی غفلت نیز از نوع ترک فعل بوده و مترادف با بی مبالاتی است و همانطوری که در بی مبالاتی گفته شد مقنن در پاره ای از موارد غفلت را در معنای بی مبالاتی (ترک فعل) استفاده کرده است و پاره ای از حقوقدانان نیز نسبت به این امر عنایت داشته و به صراحت می گویند: «غفلت نوعی تخطی غیر عمدی است ازجنس ترک (نه فعل) و عبارت است از ترک فعلی که باید انجام می شد (ماده ی۲۲ قانون کیفر بزه های مربوط به راه آهن مصوب۱۳۲۰) » (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۲، ص ۴۹۱) اما به نظر می رسد که غفلت در ماده ی ۴ قانون مسئولیت مدنی اعم از فعل و ترک می باشد.
واژه های دیگر از قبیل اهمال و مسامحه نیز غالباً با غفلت و بی مبالاتی به صورت مترادف استعمال می شوند.

۱-۱-۳-۸- اهمال
اهمال در کتب لغت به معنی فروگذاشتن چیزی، به خود واگذاشتن، رها کردن و به کار نبردن چیزی به عمد یا نسیان، غفلت، تهاون و.. . آمده است. (دهخدا، ۱۳۷۳، واژه اهمال)
به طور معمول با غفلت و مسامحه و بی مبالاتی به صورت مترادف استعمال می شود در متون قانونی به کرات در مفهوم ترک فعل استعمال شده و یک نوع بی مبالاتی است. مثلاً اگر بر اثر اهمال مستحفظی مهر یا چیزی که بر حسب امر مقامات صالحه رسمی مهر شده شکسته یا محو شد. .. (مفاد ماده ۳۳ قانون تعزیرات ) و یا مأموری در انجام وظیفه مسامحه و اهمال کند (ماده ی۴۰ همان قانون) از انجام وظیفه خاص خودداری شده و ترک فعلی (تقصیر) انجام گرفته است که به طور قطع ایجاد مسئولیت می کند.

۱-۱-۳-۹- مسامحه
معنی لغو مسامحه سهل انگاری، کوتاهی، اهمال و.. . می باشد. که از مفهوم حقوقی آن دور نیفتاده است زیرا در متون قانونی نیز مسامحه و اهمال در کنار هم به صورت مترادف استعمال شده است (مواد ۳۸ و ۴۰ قانون تعزیرات) همانطوریکه در ماده ی۲ قانون مجازات انتشار و افشای اسناد محرمانه و سری و دولتی مصوب اسفند ماه ۱۳۵۳ غفلت و مسامحه در کنار هم و در یک معنی استعمال شده اند. البته در متون قانونی نباید از واژه های مترادف استفاده نمود و این اشکال بر مواد یاد شده وارد است. مقنن می توانست از واژه فراگیر و کلی تقصیر (مفاد ماده ی۹۵۳ ق. م) استفاده کند و یا اگر مقصود خاصی داشت آنرا به طور صریح بیان نماید. در قانون مسامحه در مقابل عمد بکاررفته است (مفاد ماده ی ۳۳۵ ق. م ). قانون مسئولیت مدنی نیز همین شیوه را اتخاذ کرده (مستفاد از مواد ۱۱۱ و۱۲ همین قانون ) و آن را به صورت مترادف با لفظ بی احتیاطی بکار برده است. به گفته برخی از حقوقدانان: «با اینکه مسامحه نیز مانند عمد صراحتاً تعریف نشده معهذا از مفاد ماده ی ۱۲ قانون مسئولیت مدنی می توان آن را استنباط کرد. عبارت رعایت نکردن تمام احتیاط هائی که اوضاع و احوال قضیه ایجاد می نموده تعریف مسامحه است.. . ». (امیر قائم مقامی، ۱۳۷۸، جلد اول، ص ۱۶۸)
به نظر می رسد که ارائه تعریف جداگانه ای برای هر یک از انواع و مصادیق تقصیر ضرورتی ندارد و یک تعریف کلی برای تقصیر شامل همه انواع و مصادیق آن خواهد بود.
نویسندگان مذکور نیز بطور غیر مستقیم به همین نتیجه رسیده اند چرا که، ملاک تمیز مسامحه را شخصی ندانسته بلکه نوعی (موضوعی) می دانند و برای تبیین مقصود از مفهوم مواد ۹۵۱ و ۹۵۲ ق. م استفاده می کنند بنابراین مسامحه نیز یک نوع تقصیر است و ضابطه تشخیص آن عرف (تجاوز از رفتار یک انسان متعارف در همان شرایط خارجی وقوع حادثه) می باشد.

۱-۱-۳-۱۰- نتیجه

از مطالعه ی موارد استعمال تقصیر و معادل ها و مصادیق آن در قانون چنین بر می آید که قانونگذار در معرفی تقصیر و ضبط معادل ها و تعیین حد و مرز هر یک از آنها کوتاهی کرده است زیرا در برخی از موارد اصطلاحات معمول و متداول را در معانی دیگری بکار برده با مفاهیم و واژه های مخالف خلط نموده است مثلاً واژه بی مبالاتی را در معنای بی احتیاطی استعمال کرده و آنرا به صراحت تعریف نموده است (تبصره ماده ۸۸ قانون راجع به مجازات اخلالگران در صنایع نفت)، برخی از وجوه تقصیر از قبیل تعدی و تفریط و پاره ای از مصادیق دیگر آن همانند غفلت تعریف شده است اما بقیه مصادیق و معادل ها نه تنها تعریف نشده اند بلکه بطور ناصحیح نیز از آنها استفاده شده است گاهی دو اصطلاح مختلف به صورت مترادف و گاهی در معنای خاص بکار گرفته شده اند. اتخاذ چنین شیوه ای از جانب قانونگذار پسندیده و مطلوب نمی باشد اما این سوال پیش می آید که آیا تعیین و معرفی تمامی وجوه و مصادیق و انواع تقصیر از طرف قانونگذار ضرورت دارد؟ در شرایط فعلی معیار و ضابطه تشخیص و سنجش تقصیرچیست؟ بنابراین پاسخ این مسائل را تحت عناورین ذیل دنبال می کنیم:

الف- عدم لزوم تعیین مصادیق
در مسئولیت کیفری اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها اقتضا دارد که هر جرمی در قانون پیش بینی شده باشد و مجازات آن نیز در قانون معین و مقررگردد. به علاوه قواعد و ضوابطی موجود است که به موجب آنها قاضی همواره قضیه را به نفع متهم توجیه و تفسیر می کنند مثلاً قواعدی نظیر قاعده دراء و تفسیر مضیق مقررات کیفری، لزوم توجه به این نکته اصلی و اساسی را می نماید که، بدون وجود قانون و صراحت آن بیگناهی دستگیر و مواخذه نشود. اما در حوزه مسئولیت های مدنی نه تنها چنین اصول و ضوابطی موجود نیست بلکه می توان گفت فقد چنین قواعد و مقرراتی عین مصلحت و ضرورت است چرا که هدف مقررات حاکم بر مسئولیت مدنی جبران زیانهای وارد بر متضرر است. بنابراین باید بدنبال فاعل زیان بود. منتها مساله ی مهم در اینجا انتساب ضررها به فاعل زیان است که این انتساب با در نظر گرفتن ضابطه و تفصیر عرفی صورت می پذیرد. (خمینی۱۴۱۸، ه. ق، جلد دوم، ص ۳۵۱ ؛ نجفی۱۳۶۸ ه. ق، جلد ۴۳، ص ۱۲۱ ؛ الحلی۱۳۸۹ ه. ق، جلد چهارم، ص ۲۵۶) بنابراین در هر موردی به تشخیص عرف کسی که ضررها را ایجاد کرده باشد اعم از اینکه منشاء این ضررها بی احتیاطی، عدم رعایت نظامات دولتی و یا عدم مهارت باشد به عنوان فاعل زیان مسئول قرار می گیرد و این مسئولیت بطور معمول مبتنی بر تقصیر است چرا که در غیر این موارد انتساب ضررها به فاعل آن صورت نمی پذیرد مگر اینکه مورد از موارد مسئولیت بدون تقصیر و یا تقصیر مفروض باشد.
بنابراین تعیین مصادیق در پاره ای از مقررات و قوانین و تعریف آنها در برخی از موارد بطور قطع به عنوان تمثیل بیان گردیده است.

ب- معیار و ضابطه تشخیص تقصیر
به طور کلی برای تشخیص و ارزیابی بی احتیاطی و بی مبالاتی و.. . (تقصیر) باید به رفتار متعارف انسانها توجه نموده مثلاً یک شخص بی احتیاط را در مقایسه با یک شخص محتاط که ضمناً یک فرد متعارفی نیز هست تعیین کرد، چرا که بی احتیاطی تقصیر است و تقصیر معیار و ضابطه عرفی دارد. این مساله علاوه بر مقبولیت در میان اساتید و حقوقدانان از نظر آراء قضائی نیز مورد تائید قرار گرفته است مثلاً به موجب رای شماره ۱۰۳۱ مورخ ۳۱/۳/۳۲۰ شعبه دوم دیوانعالی کشور: «بی احتیاطی و بی مبالاتی مذکور در ماده ۷۷ قانون کیفر عمومی از اموری است که بر حسب عرف و عادت، این عناوین بر آن اطلاق می شود تا در صورت مؤثر بودن آن در وقوع حادثه موجب مسئولیت گردد.. . ». (متین، ۱۳۶۴، ص ۲۴۵) در خصوص معیار عدم مهارت و ضابطه تشخیص آن برحسب مورد و در نظر گرفتن طبیعت حرفه وشغل خاص فاعل زیان، باید مطابق نظر کارشناس و در نظر گرفتن آن عرف خاص عمل کرد (پاد، ۱۳۵۲، ص ۱۸۹ و ۱۹۰) چرا که عدم رعایت اینگونه موازین و استانداردها یک نوع تقصیر شغلی و حرفه ای تلقی می شود البته در غالب موارد داشتن مهارت با گواهی های رسمی و ارائه آن به قاضی احراز می گردد. مثلاً داشتن پروانه طبابت و یا گواهینامه رانندگی بیانگر این است که شخص مورد نظر در حرفه و فن معین مهارت لازم را کسب کرده است مگر اینکه خلاف آن ثابت گردد. (الحسینی، ۱۴۰۸ ه. ق، ص ۱۲۲ ؛ سراج، ۱۴۱۰ ه. ق، ص ۵۷۹؛ عامر، ۱۳۷۶ ه. ق، ۲۴۱ و ۲۴۲)
ضابطه تشخیص عدم رعایت نظامات دولتی مراجعه به قواعد و مقررات مورد نظر حل می شود. مقررات مذکور ممکن است آئین نامه و یا دستورالعمل کتبی و یا شفاهی (مثلاً دستور شفاهی پلیس و نظایر آن) باشد که در صورت عدم رعایت آنها قاضی پرونده تقصیر خوانده را احراز می نماید و جهل خوانده نیز هیچگونه تکلیفی را از او بر طرف نمی کند زیرا آگاهی به نظامات دولتی از جمله مسائلی است که با نظم عمومی در ارتباط بوده و دانستن و آگاهی و عمل کردن به آنها مورد عنایت خاص قانونگذار بوده است. ضابطه ترک فعل نیز همانند فعل مثبت یک ضابطه عرفی است بنابر این تشخیص تفریط، غفلت، بی مبالاتی، اهمال و مسامحه عرفی است یعنی نظر عرف مناط و مبنای عمل است.

۱-۱-۴- تعریف تقصیر در فقه و حقوق ایران
برای ارائه تعریف تقصیر در حقوق ایران ابتدا لازم است تعریف و ضابطه آن را در حقوق اسلام روشن نموده آنگاه مروری بر تعریف تقصیر از دیدگاه حقوقدانان ایرانی داشته باشیم. بنابراین مطالب این مبحث را تحت عناوین؛ موارد استعمال تقصیر و تعریف آن در حقوق اسلامی، مفهوم عرفی و اجتماعی تقصیر، ضرورت و اعتقاد به مفهوم عرفی و اجتماعی تقصیر، ضابطه تشخیص تقصیر در فقه اسلامی، تعریف تقصیر از دیدگاه حقوقدانان ایرانی بررسی و نهایتاَ نتیجه گیری و تعریف مورد نظر را ارائه داده ایم.

۱-۱-۴-۱- تعریف تقصیر در فقه
در فقه اسلامی یکی از مبانی مهم مسئولیت تقصیر است و در متون اسلامی در موارد مختلفی از واژه تقصیر استفاده شده است اما فقهای اسلام تعریف مشخصی را از تقصیر ارائه نداده اند بلکه در پاره ای از موارد واژه های تقصیر، تعدی، تفریط، اهمال و عدم تحفظ را برای بیان منظور خویش انتخاب کرده اند. (نجفی، ۱۳۶۵ ه. ق، جلد ۴۳، ص ۲۵۳؛ نراقی، ۱۲۷۳ ه. ق، ۳۱۸)
برخی از فقها به تعریف پاره ای از انواع تقصیر مبادرت ورزیده اند من الجمله: “تعدی به انجام فعلی گفته می شود که ترک آن لازم و ضروری است” و تفریط نقطه ی مقابل آن است یعنی “ترک نمودن فعلی که باید انجام شود”. ۱ (الحسینی، ۱۴۰۸ ه. ق، ص ۳۲۵)

۱-۱-۴-۲- مفهوم عرفی و اجتماعی تقصیر
بارها شنیده می شود که کسی به دیگری عنوان مقصر بودن را می دهد مثلاً می گوید: مقصری، تقصیری داری، تقصیر کردی، مرتکب تقصیر شده ای و.. . . بدیهی است که مقصود اصلی از عنوان کردن چنین ادعائی و نسبت دادن آن به طرف مقابل مسئول قرار دادن و ضامن دانستن مقصر است یعنی عرف سلیم و منطق ساده ی اجتماع، مسئولیت را بر پایه تقصیر مترتب می کند و متقابلاً درجائی که فاعل زیانبار هیچگونه تقصیر نداشته باشد و یا با حسن نیت عملی را انجام بدهد او را مسئول جبران خسارت نمی داند.
باید توجه داشت که عرف جامعه در تمامی زمینه ها یکسان عمل ننموده و از قاعده واحدی پیروی نمی کند مثلاً در موارد اتلاف توجه چندانی به تقصیر تلف کننده ندارد در صورتیکه در موارد تسبیب تقصیر را مبنای مسئولیت قرار می دهد.
از طرف دیگر مفهوم تقصیر نیز در جوامع مختلف یکسان و همانند نیست ای بسا عمل و رفتاری که در عرف جامعه ای متعارف بوده ولی در جامعه دیگر غیر قابل تحمل باشد. حتی در میان افراد یک جامعه نیز با توجه به تغییر زمان و مکان مفهوم آن می تواند متغییر باشد. همچنین است نسبت به عرفهای خاص اصناف و صاحبان حرف و مشاغل مختلف. بنابراین ممکن است نوعی رفتار و یا مقداری از ضرر در عرف خاصی متعارف و معمول باشد، در صورتیکه همین نوع عمل و یا ضرر در عرف صاحب حرفه و صنعت دیگر غیر قابل تحمل و غیر قابل گذشت باشد، و مرتکب فعل یاد شده را مسئول جبران خسارت نمی شناسند زیرا نام برده در رفتار و کردار خویش مرتکب هیچگونه تقصیری نشده است. اما افراد جامعه دوم شخص یاد شده را مقصر دانسته و مسئول جبران خسارت وارده می دانند.
نتیجتاً باید گفت ضابطه تعدی و تفریط و تشخیص آن در قانون موضوعه (مفاد مواد ۹۵۱ و ۹۵۲ ق. م) و فقه عرف است بنابراین مثلاً هر گاه کسی به مصلحت عابرین در شوارع و راههای عمومی آب پاشی می کند (به منظور جلو گیری از برخاستن گرد و خاک و یا. .. ) و بر اثر آن پای شخصی بلغزد و آسیب ببیند آن شخص (مسبب) ضامن نیست زیرا برخلاف متعارف عمل نکرده است در غیر این صورت ضامن است. (خمینی، بی تاریخ، جلد اول، ص ۵۶۷؛ مطهری، ۱۴۰۱ ه. ق، ص ۹۵)
در برخی از فتاوای فقها که مستند به احادیث معتبری هم می باشند مساله ی توجه بیشتر به تقصیر عرفی و ارزش و اعتبار عرف محل در تشخیص و عدم تشخیص تقصیر و در نتیجه مسئول قرار دادن مقصر به قدری واضح و روشن است که هیچگونه تردیدی بر شخص مردد باقی نمی گذارد. حدیث معتبری از سکونی [و آن هم از حضرت امام جعفر صادق (ع) و ایشان هم از پدر بزگوارشان حضرت علی (ع)] نقل شده است که حضرت: صاحبان حیوانات را در مورد خساراتی که از ناحیه آنها به مزارع دیگران وارد می شده است ضامن نمی دانسته و می فرمودند: صاحب زراعت موظف است در روز از زراعت خویش نگهداری کند اما اگر خسارت از طرف حیوانات در شب وارد می شد صاحب حیوان را ضامن می شناختند. (الخوئی، ۱۳۹۵ ه. ق، جلد دوم، ص ۲۴۹) برخی از فقها۱در مورد تفصیل بالا بین حکم ضمان در روز و شب، که در روز صاحب حیوان ضامن شناخته نشده اما در شب مسئولیت به گردنش نهاده شده است می گویند: «مبنا و اساس این تفصیل مربوط است به تفریطی که مالک زراعت در روز نسبت به زراعت خویش روا می دارد» (المطهری، ۱۰۴۱ ه. ق، ص ۲۴۷) زیرا او موظف است که مزرعه خویش را از آفات و هجوم حیوانات نگهداری کند پس کوتاهی در این کار (تفریط) موجب عدم مسئولیت صاحب حیوان است که در نگهداری آن (تفریط) نکرده است.

ملاحظه گردید که امام (ع) با توجه به عرف محل و تقصیر(تفریط) و عدم آن، حکم ضمان را جاری فرموده است. در شب صاحب حیوان را ضامن خسارات وارد بر مزارع دانسته زیرا او در نگهداری حیوان، تفریط که نوعی تقصیراست کرده است. (عاملی۱۴۰۳ ه. ق، جلد ۱۹، ص ۲۳۴) حال اگر عرف زمان امام (ع) بر خلاف فرض بالا بود و مردم در شب (مثلاً) حیوانات خود را به صحرا می فرستادند آزاد گذاشتن و رها ساختن آنها (تفریط) محسوب نمی شد قطعاً امام (ع) حکم مناسب دیگری می دادند. البته برخی از فقهای اسلام نسبت به استخراج حکم کلی از این موارد پراکنده اقدام نموده و قاعده کلی را استخراج و معرفی نموده اند. (الخوئی۱۳۹۵، ه. ق، جلد دوم، ص ۲۴۸؛ خوانساری، ۱۴۰۵ ه. ق، جلد دوم، ص ۲۰۸)
باید دانست که صرف مالکیت حیوان و. .. برای مسئولیت و انتساب زیان بر مالک حیوان یا شی ء کافی نیست بلکه مبنای مسئولیت تعدی یا تفریط مالک است مثلاً از موارد معروف و متداولی که اضرار با تسبیب محقق می شود این است که، شخصی به وسیله حیوان خود به دیگری آسیب و زیان برساند مثلاً گوسفندان خود را بدون چوبان به صحرا بفرستد و یا افسار اسبش را شل کند اگر گوسفندان یا اسب پس از رها شدن به همسایگان زیان برسانند صاحب حیوان مسبب زیان است. آیا همین مقدار ارتباط و برقراری رابطه سببیت برای مسئول شناختن صاحب حیوان کفایت می کند؟ یا اینکه باید ملاک و ضابطه دقیق تری را ارائه داد؟ مثلاً اگر در عرف محلی رسم بر این باشد که کشاورزان و روستائیان حیوانات اهلی خود را بدون محافظ به صحرا و جنگل بفرستند اگر از ناحیه این حیوانات زیانی به دیگران بدون اطلاع و تقصیر مالک برسد آیا صرف مالکیت برای ضمان صاحب حیوان کافی است؟ در جائیکه مالک حیوان در نگهداری آن تعدی و تفریط نماید شکی در مسئولیت او نیست اما در جائیکه عرف محل صاحب حیوان را ملامت نمی کند و از نظر اخلاقی مورد نکوهش قرار نمی هد بلکه او هم مانند دیگران بطور متعارف عمل نمود و برحسب اتفاق یا در نتیجه ی تقصیر زیاندیده خساراتی از ناحیه حیوان به او وارد شده است صاحب حیوان مسئول نبوده و زیان وارده بر دیگران از ناحیه حیوان متعلق به او قابل جبران نیست زیرا او مرتکب هیچ گونه تقصیری نشده است. بنابراین اهمال (تفریط) در نگهداری موجب ضمان است. این تحلیل به روشنی و وضوح در برخی از کتب فقهی هم دیده می شود: «.. . فلو اهمل حفظها ضمن.. . (اگر در نگهداری حیوان اهمال کند ضامن است) فان کان بتفریط المالک فی الاحتفاظ ضمن.. . (صاحب حیوان در صورتی ضامن خسارات وارده از ناحیه حیوان است که در نگهداری آن کوتاهی کرده باشد) ولوجهل حالها او علم ولم یقدر علی حفظها و لم یفرط فلاضمان.. . (و اگر در نگهداری آن اهمال نکند و یا اینکه جاهل بر زیانبار و خطرناک بودن حیوان باشد و یا اینکه در صورت داشتن علم امکان محافظت و پیشگیری برای صاحب حیوان نباشد ضامن خسارات وارده نیست )». (امام خمینی، بی تاریخ، جلد اول، ص ۵۶۷) علاوه بر این لزوم حفظ و نگهداری حیوانات اهلی خطرناک نیز در میان فقها بدون اختلاف پذیرفته شده است (المطهری، ۱۴۰۱ ه. ق، ص ۹۷) و مستند این حکم چندین روایت است که در کتب روائی فقهی مضبوط می باشد (عاملی، ۱۴۰۳ ه. ق، جلد ۱۹، ص ۲۷۴) زیرا صاحبان اینگونه حیوانات نیز در صورت عدم مواظبت و نگهداری مرتکب تقصیر عرفی می گردند.

فصل دوم

اهمیت و ضرورت توجه به مفهوم عرفی و اجتماعی تقصیر

۱-۱-۴-۳- اهمیت و ضرورت توجه به مفهوم عرفی و اجتماعی تقصیر
هدف و غایت قواعد حقوقی تنظیم روابط اجتماعی است. در بسیاری از مسائل و موضوعات این قواعد جنبه تکمیلی و تفسیری دارند نه امری، زیرا حقوق هر کشوری به خواسته ها و تمایلات مشروع مردم و رفتارهای متعادل و غالب آنها که به صورت عرف و عادت در آمده است ارج می نهد علاوه بر اینکه قمستی از قواعد خود را از میان آنها بر می گزیند در پاره ای از موارد متعارف بودن امری در عرف و عادت را به منزله ذکر در متن عقد دانسته و الفاظ و اصطلاحات مستعمل در عقود را هم بر معانی عرفی آنها حمل می نماید. در مساله حاضر هم حقوقدانان باید برای تشخیص مفهوم تقصیر به عرف زنده مردم و جامعه خویش توجه داشته باشند. ارزش ها ی موجود در هر جامعه به همراه سنت های رایج و معمول، مختصاتی را به وجود می آورند که قانونگذار آن جامعه نیز مانند دیگر ان خود را ملزم به رعایت آنها می داند. بنابراین تعریف و تاسیسی که حقوقدانان جوامع مختلف ایجاد و ارائه می نمایند نباید با مبانی فرهنگی، اجتماعی، اقتصادی و سیاسی آن جامعه ناهمگون و ناسازگار باشد.
پس اگر رفتار در عرف مردم ناسالم و ناشایست تلقی شود تجویز آن از جانب قانونگذار مشکلات جدی و عواقب خطرناکی را بدنبال خواهد داشت. بر عکس اگر مبانی فرهنگی و.. . عملی را مجاز بداند تحریم آن از جانب قانوگذار شایسته نیست و باید انتظار نقض آن قانون را هم در موارد زیادی داشته باشد. شارع مقدس هم برخی از عادات و رسوم مردم زمان جاهلیت را تائید و تنفیذ نموده است این گونه مقررات که به احکام امضائی معروف هستند در مقررات اسلامی اهمیت ویژه ای دارند. ضمان عاقله به عقیده برخی از فقهای اسلام یادگاری از عادتها و رسوم دوران جاهلیت و قبیله ای است که پس از آمدن اسلام، دفاع و انتقام قبیله ای به صورت حمایت مالی از او و پرداخت دیه باقی ماند. (شهید ثانی، ۱۳۸۴ ه. ق، جلد دوم، ص ۴۴۰)
از جمله مواردی که داوری و حکمیت عرف در آن پذیرفته شده است تقصیر (تعدی و تفریط) می باشد برخی از فقهای اسلام در قضیه ی تعدی و تفریط به صراحت این مطلب را بیان داشته اند. قانون مدنی ایران هم ضمن مواد ۹۵۱ و ۹۵۲ این نظریه را پذیرفته است. اگر کسی در ملک خویش آتش روشن کند و این آتش به ملک همسایه سرایت کرده و خساراتی ببار آورد روشن کننده زمانی ضامن جبران خسارت است که: اولاً بیش از مقدار احتیاج روشن کرده باشد ثانیاً: علم به سرایت آتش (تعدی ) داشته باشد جمع این دو شرط برای تحقق ضمان کافی است. اما برخی از فقها از این مقدار هم تنزل کرده و تنها به معیار عرفی (اقتضای عادی و متعارف سرایت آتش و یا نفوذ آب در مثال جاری نمودن آب) تعدی اکتفا نموده اند۱ (امام خمینی، بی تاریخ، جلد اول، ص ۵۶۶؛ الخوئی، ۱۳۹۵ ه. ق، جلد دوم، ص ۲۴۶) و مسئله ی علم و جهل را موثر در مقام ندانسته اند و این همان معیار نوعی است نه معیار شخصی، زیرا در تشخیص اینکه آیا کسی مرتکب تقصیر شده است یا نه، حالات روانی و جسمی و. .. او را در نظر نمی گیرند و علم و جهل او نسبت به موضوع هم دخالتی در تحقق عنوان تقصیر ندارد.
گروهی دیگر از فقها علم و ظن به تعدی را موجب ضمان دانسته اند منتها در تعیین وجود ظن معیار عرف و عادت را معرفی نموده اند. (شهید ثانی، ۱۴۱۴ ه. ق، جلد دوم، ص ۲۴۵؛ نجفی، ۱۳۶۵ه. ق، جلد ۴۳، ص ۴۵ ) برخی از فقهای معاصر به روشنی و وضوح تعدی عرفی را مطرح نموده و علت تحقق ضمان درخصوص انداختن پوست خربزه و هندوانه و موز را در مسیر و راه عبور مردم اضرار عرفی دانسته اند. (عرف مرتکب چنین فعلی را مقصر می داند) بنابراین اگر عملی عرفاً اضرار نباشد و برحسب تصادف و اتفاق ضرری بر آن مترتب گردد مسئولیتی به دنبال نخواهد داشت به ویژه اگر این اقدام به مصلحت عابرین هم باشد (زیرا احسان از مسقطات ضمان است) مانند پاشیدن آب در راه.

نقش عرف در انتساب اضرار و تعیین آن در فقه وحقوق موضوعه به اندازه ای روشن و بدیهی است که می توان گفت تقریباً همه اهل نظر داوری عرف را در این قضیه پذیرفته اند تنها اختلاف در خصوص کیفیت سنجش و نحوه اندازه گیری آن است که برخی معیار شخصی و اکثریت معیار نوعی را پذیرفته اند.
علیرغم اینکه حقوقدانان در حوزه مسئولیت کیفری سخت گیری می کنند و به اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها سخت پایبندند در مسئولیت مدنی خود را ماخوذ به اصل مشابهی نمی بینند و به راحتی حکمیت و داوری عرف را می پذیرند و کسی را که بدون توجه و مراعات رفتار انسان متعارف و تبعیت از سلوک اجتماعی، ضرر و زیانی به دیگری وارد می کند ملزم به جبران آن می دانند زیرا اینگونه رفتارها هم به منزله مقرراتی هستند که افراد جامعه با پذیرش و عمل به آنها ارزش و اعتبار قانونی (مشابه قانون) داده اند زیرا همانطوریکه قانون برای استقرار نظم و امنیت جامعه وضع گردیده و به موقع اجرا گذاشته می شود اینگونه عرف ها هم ضامن امنیت و سلامت اجتماعی هستند که افراد با اتفاق و پذیرش عملی، خود را ملزم به رعایت آنها می بینند. (النقیب، ۱۹۸۳م، ۱۲۵؛ السنهوری، ۱۳۵۲م، جلد اول، ص ۷۸۱)

۱-۱-۴-۴- ضابطه تشخیص تقصیر در فقه
فقهای اسلام برای تشخیص تقصیر در پاره ای از مصادیق و موضوعات ضوابطی را ذکر کرده اند که پس از بیان اهم آنها در پایان امر به استنتاج کلی نیز خواهیم پرداخت:
الف- هر چیز که انجام آن از نظر شرع مجاز و مأذون باشد و یا بطور کلی فاعل حق ارتکاب و ایجاد آن را داشته باشد مسئولیت ایجاد نمی کند بر عکس هر چیز که غیر مأذون باشد موجب ضمان می گردد. به عبارت دیگر تعدی که بعداً از آن به تعدی عرفی یاد خواهیم کرد ضابطه تشخیص تقصیر و موجب ضمان است بنابر این مثلاً اگر کسی چاهی را در ملک غیر و یا در جائی که مجاز نیست بکند (فخر المحققین، ۱۳۸۷ ه. ق، جلد ۴، ص ۶۶۲؛ الطوسی، ۱۳۸۸ ه. ق، ص ۱۶۷؛ شهید ثانی، ۱۳۸۴ ه. ق، جلد دوم، ص ۴۰۱) و یا سنگی را در مسیر مردم قرار دهد و یا چاهی در آنجا بکند ضامن است. (نجفی، ۱۳۶۵ ه. ق، جلد ۴۲، ص ۱۲۱؛ محقق حلی، ۱۳۸۹ ه. ق، جلد دوم، ص ۲۵۴)

ب- اگر کسی برای رفاه عموم و مصلحت عابرین مثلاً برای جلوگیری از برخاستن گرد و خاک یا کاهش درجه حرارت در معبر آب بپاشد و بر اثر آب پای کسی بلغزد و آسیب ببیند مسئول نیست در غیر اینصورت یعنی اگر پاشیدن آب بدون رعایت هیچگونه مصلحتی باشد ضامن است. (امام خمینی، بی تاریخ، جلد اول، ص ۵۶۵؛ مطهری، ۱۴۰۱ ه. ق، ص ۸۶ و ۹۵)
ج- کسی که خطر احتمالی امری را به دیگری گوشزد نماید مثلاً تیر اندازی که به عابر اخطار دهد اما او توجهی به این امر نکرد و عبور نماید و در نتیجه تیر به او اصابت کرده و او را مجروح نماید، تیر انداز ضامن نیست زیرا اخطار کرده است و معذور می باشد (قد اعذر من انذر).
در غیر این صورت یعنی اگر اخطار و هشدر لازم را ندهد ضامن است. برخی از اساتید می گویند: قاعده تحذیر عرفاً عامل هشدار دهنده ای است که موجب رفع مسئولیت از هشدار دهنده می گردد زیرا چنین کسی عرفاً هیچگونه تقصیری را مرتکب نشده است. (محقق داماد، ۱۳۷۱، ص ۹۰)
د- صاحب حیوان مسئول خساراتی که چهارپایان او در روز به مزارع می رسانند نیست و مسئول خساراتی که شب هنگام به مزارع می رسانند هست. علت تفصیل حکم در روز و شب این است که مبنای مسئولیت در اینگونه موارد تفریط (تقصیر) مالک است بنابراین در روز چون صاحبان مزارع از مزرعه های خویش نگهداری می کنند صاحب حیوان مرتکب تفریط نشده اما اگر آنها را شبانه رها سازد مرتکب تفریط شده و ضامن است زیرا شب ها صاحبان مزارع در حال استراحت بوده و از مزارع خویش نگهداری نمی کنند. (الخوئی، ۱۳۹۵ه. ق، جلد دوم، ص ۲۴۷)
از مجموعه موارد مذکور و مثال های مشابه که اغلب در کتب فقهی (کتاب دیات و موجبات ضمان تداخل اسباب و فروع تسبیب) مورد بررسی و تجزیه و تحلیل عمیق قرار گرفته اند ضابطه تقصیر (تعدی و تفریط) بدست می آید. این ضابطه چیزی جز تعدی عرفی نمی باشد (شیخ انصاری، ۱۳۷۵ ه. ق، ص ۳۵۷) که گاهی از آن به تعدی یا تفریط، ترک تحفظ، تقصیر و.. . یاد می گردد.

۱-۱-۴-۵- تعریف تقصیر در حقوق ایران
حقوقدانان ایرانی غالباً به تقصیر مفهوم اجتماعی می دهند. (کاتوزیان، ۱۳۸۷، ص ۱۹۰؛ درودیان، ۷۰-۱۳۶۹، ص ۱۲۰) یکی از اساتید معاصر در این زمینه می نویسند: «به هر حال تقصیر یک مفهوم اخلاقی و اجتماعی است که مصادیق آن بر حسب عرف و عادات و اخلاق اجتماعی و شرایط عمومی زندگی تفاوت می کند، جزئی از آن ناشی از روانشناسی فردی و رفتار و اراده فرد است و جزئی دیگر منبعث از جامعه شناسی و افکار عمومی محیطی است که فرد در آنجا عملی را انجام داده است». (صفائی، ۱۳۵۱، جلد دوم، ص ۵۵۳) ایشان با الهام از ماده ۹۵۱ و ۹۵۲ ق. م تقصیر را اینگونه تعریف می کنند: «تقصیر عبارت است از انجام عملی که شخص نمی بایست مرتکب شود (تعدی ) یا ترک عملی که شخص می بایست انجام دهد (تفریط)». (همان منبع) برخی از حقوقدانان با استفاده از ماده ی ۹۵۱ و ۹۵۲ ق. م و الهام از ماده ی ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی تعریفی مشابه تعریف مذکور را ارائه داده و می گویند: «تقصیر عبارت است از انجام کار (تعدی) یا عدم انجام کاری (تفریط) که بر طبق مقررات کشور، عرف یا قرارداد شخص می باید از آن بپرهیزد و یا بدان مبادرت ورزد». (درودیان۷۰-۱۳۶۹، ص ۱۲۰)
برخی دیگر از حقوقدانان در تعریفی کوتاه می گویند: «تقصیر تجاوز از رفتاری است که انسانی متعارف در همان شرایط وقوع حادثه دارد» (کاتوزیان، ۱۳۸۷، ص ۳۵۸) برای تمیز تقصیر باید کاری که انجام شده است با رفتار انسانی عادی مقایسه کرد منتها نه بطور نوعی بلکه درشرایطی که حادثه رخ داده است. (کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص ۵۰) البته مقصود از این شرایط نیز شرایط خارجی است نه داخلی.
بعضی از حقوقدانان به ارائه یک تعریف کلی از تقصیر در امور حقوقی و جزائی مبادرت ورزیده اند. بر اساس این تعریف کلی «تقصیر عبارت است از رفتار خلاف اخلاقی که قانون آن را منع می کند». (امیری قائم مقامی، ۱۳۷۸، جلد اول، ص ۱۵۹ و ۱۶۰)
۱-۱-۴-۶- نتیجه گیری و ارائه تعریف مورد نظر
از بررسی تعاریف تقصیر و ملاحظه محاسن و معایب آنها می توان نتایج ذیل را استخراج نمود:
با اینکه از واژه تقصیر در بادی امر معیار نظریه شخصی یعنی قابل سرزنش و ملامت بودن فاعل فعل زیانبار از نظر درونی به ذهن متبادر می شود اما علیرغم این تبادر که بسیاری از حقوقدانان نیز مجذوب آن گردیده اند باید گفت که غرض از مسئولیت مدنی، مجازات فاعل فعل زیانبار نیست بلکه هدف اصلی جبران زیانهای وارده است بنابراین اگر پذیرفتن معیار نظریه ی شخصی در مسئولیت کیفری مطلوب باشد اما در تعیین مسئول جبران زیان های وارده نمی تواند ملاک عمل قرار بگیرد به همین دلیل است که جمعی از حقوقدانان و پاره ای از محاکم ضابطه ی قدیمی را رها کرده و به نظریه نوعی تعیین مسئولیت رو آورده اند. بر اساس این نظریه، شخصی که در فعل و یا ترک فعل خود، ترک احتیاط و مراقبت لازم را نموده و زیانی را به دیگری وارد کند مقصر شناخته می شود. اعم از اینکه کار او قابل سرزنش باشد یا نه، زیرا معیار سنجش و ضابطه ی تمیز در این نظریه رفتار شخص متعارف است.
با پذیرفتن نظریه نوعی شرط تمیز برای مسئول شناختن فاعل فعل زیانبار منتفی گردیده و اشخاص فاقد تمیز مانند صغیر غیر ممیز و دیوانه (محجورین غیر ممیز) تحت شرایطی مسئول قرار می گیرند.
با در نظر گرفتن تعاریف حقوقدانان و توضیحات فوق می توان گفت تقصیر عبارت است از: تعدی و تفریط از رفتار انسانی متعارف در همان شرایط خارجی وقوع حادثه.
این تعریف دارای اوصاف ذیل است:
الف- هر نوع فعل غیر متعارف اعم از اینکه بر خلاف قوانین مقررات موجود انجام شده باشد و یا اینکه هیچگونه مقررات قانونی را نقض نکرده باشد لکن برخلاف مقررات عرفی باشد تقصیر محسوب می شود و در صورت اضرار به دیگران موجب مسئولیت فاعل آن فعل می گردد.
ب- به انجام فعل (تعدی) یا ترک فعل (تفریط) تکیه شده است و آن را مبنای مسئولیت می شناسد زیرا فعالیت های ذهنی و داشتن افکار زیانبار مادامی که صورت عمل به خود نگرفته باشد موجب مسئولیت نمی گردد و تقصیر محسوب نمی شود. علاوه بر این استقرار مسئولیت بر فعالیت های ذهنی زیانبار درست نمی باشد زیرا عرف بین چنین فعالیت ها وضرر وارده به دیگران رابطه ی سببیت منطقی را برقرار نمی داند و دارنده ی این فعالیت های ذهنی را مقصر نمی شناسند هر چند که از نظر اخلاقی مذموم و ناپسند باشند.
ج- تمیز و عدم تمیز فاعل (عنصر شخصی) از ارکان تقصیر قلمداد نشده است و به عنصر نوعی (رفتار شخصی متعارف) توجه شده است بنابراین با در دست داشتن ضابطه ی نوعی می توان رفتار صغیر غیر ممیز و مجنون را هم با شخص متعارف سنجیده و مسئولیت مدنی را برای آنان نیز مستقر دانست.
د- تقصیر جنبه ی اخلاقی خود را از دست نداده است زیرا معیار مقایسه ی رفتار شخص متعارف در همان شرایط وقوع حادثه و انجام فعل زیانبار است و مساله تمیز در شخص متعارف مفروض است.

۱-۲- عناصر تقصیر
حقوقدانان عناصری را برای تقصیر احصا نموده اند که صرف نظر از اختلافاتی چند در تعداد و اوصاف، اکثر نویسندگان در وجود عناصری اتفاق نظر دارند این عناصر عبارتند از: عنصر مادی (فعل)، عنصر معنوی (اراده و تمیز)، عنصر اجتماعی (غیر قانونی بودن). با اینکه در ارائه تعریف تقصیر ضابطه ی نوعی را پذیرفتیم و ممکن است گفته شود با پذیرفتن ضابطه ی نوعی دیگر بحث از عنصر معنوی چه ثمره ای خواهد داشت اما به اختصار باید گفت که بر اساس ضابطه نوعی نیز جنبه اخلاقی تقصیر از بین نمی رود چرا که یک انسان متعارف (الگوی سنجش) یک انسان دارای تمیز و اراده است علاوه بر این آثار حقوقی دیگر بر این بحث مترتب می گردد که مباحث تفصیلی آن را در مبحث مربوط بیان خواهیم داشت.
حال به نظر می رسد که مطالعه ی عناصر تقصیر به صورت مجزا می تواند کمک شایان توجهی به روشن شدن زوایای تاریک مساله باشد به همین منظور عناصر سه گانه را در سه عنوان جداگانه ی، عنصر مادی، عنصر معنوی و عنصر قانونی (اجتماعی) مورد مطالعه و بررسی قرار می دهیم.

۱-۲-۱- عنصر مادی
غرض از عنصر مادی انجام فعل یا ترک آن است به عبارت دیگر فعل اعم از ایجابی یا سلبی است که اولی به فعل و دومی به ترک فعل یا ترک نیز معروف است. بنابراین مباحث مربوطه را تحت دو عنوان؛ تقصیر با انجام فعل مثبت و تقصیر از نوع فعل سلبی یا ترک بیان می داریم.

۱-۲-۱-۱- فعل مثبت
به طور معمول ارتکاب فعل زیانبار مسئولیت آفرین است و رکن مادی تقصیر محسوب می شود و هم در حوزه ی مسئولیت های ناشی از قرارداد و هم در مسئولیت های خارج از قرارداد می تواند به عنوان یکی از عناصر مهم تقصیر مورد توجه قرار بگیرد.
حقوقدانان در اینکه فعل مثبت (فعل حسی) اعم از اینکه به طریق مباشرت (مستقیم) یا تسبیب (غیر مستقیم) منتهی به ضرر شود ایجاد مسئولیت می کند اتفاق نظر دارند. (محمد احمد، ۱۴۰۵ ه. ق، ص ۲۰۹ ) در حوزه ی مسئولیت های غیرقراردادی مقنن مقرراتی را برای تنظیم روابط اجتماعی مقرر داشته و همگان را موظف و مکلف نموده است تا با بکار بستن احتیاط موجب اضرار دیگران نشوند.
تکلیف عام احتیاط برای عموم مردم مستلزم این است که آنان باید به گونه ای رفتار نمایند تا از ناحیه ی آنها ضرری متوجه دیگران نشود. بطور کلی ارتکاب اعمال زیانبار نسبت به دیگران ممنوع است. انجام چنین اعمالی رکن مادی تقصیر را تشکیل می دهد. قانوگذار به صورت حصری این افعال را احصا ننموده و شاید هم ضرورتی برای این کار احساس نمی نموده است زیرا تقصیر مدنی بر تقصیر جزائی که عنوان جرم را به خود می گیرد و به موجب اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها باید کاملاً معلوم و مشخص باشد معیار عرفی و اجتماعی دارد. به همین دلیل است که مقنن در حوزه ی حقوق خصوصی به بیان یک اصل کلی اکتفا نموده است: «هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه ی بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد». (ماده ی اول قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹) بنابراین مقنن با بیان یک قاعده ی کلی و تاسیس یک اصل حقوقی انجام هر گونه عمل زیانبار غیر قانونی یا غیر متعارف را از مصادیق تقصیر محسوب داشته و مسئولیت را بر اساس آن استوار کرده است. باید توجه داشت که منظور از فعل مادی انجام یک عمل فیزیکی صرف نیست، بلکه اعمال و فعالیت های اعتباری (حقوقی) شخص را نیزشامل می شود. مثلاً فسخ قرارداد در زمان نامناسب و یا امضای شفاهی و یا کتبی قرارداد تجاری در محلی که دیگری حقوق اولویت و انحصاری تجارت را دارد ولو با اشاره نیز از جمله ی اعمالی است که می تواند از مصادیق تقصیر قلمداد شده و برای مرتکب آن مسئولیت آفرین باشد.
در مقابل اعمال غیر ذهنی و خارجی فوق که ایجاد مسئولیت می کند اعمال ذهنی قرار دارند که اگر چه از نظر شرع و اخلاق مذموم و ناپسند باشند از نظر حقوق تقصیر محسوب نشده و ایجاد مسئولیت نمی کند مثل فکر زیان زدن به دیگری و برنامه ریزی در ذهن خود برای رسیدن به آن.
فقه اسلامی نیز از ابتدا مسئولیت آور بودن افعال زیانبار غیر مادی را پذیرفته است. فقهای اسلام حکم قضیه را در موارد مختلف با آوردن مثال های گوناگون از قبیل اخبار دروغ به طور شوخی ویا کشیدن جیغ و داد ناگهانی و رجوع ازشهادت ذکرکرده اند. (المطهری، ۱۴۰۱ه. ق، ص ۷۱؛ الخوئی، ۳۵۹ ه. ق، جلد دوم، ص ۲۲۷) البته انتساب ضرر به فاعل آن باید احراز گردد و گرنه هیچگونه تقصیری متوجه مرتکب نمی گردد و بدون تقصیر هم در اینگونه موارد رابطه ی سببیتی برقرار نمی شود در نتیجه مسئولیت هم منتفی خواهد شد.

البته باید به این نکته نیز توجه داشت که چون فقهای عظام به برقراری رابطه سببیت عنایت خاصی مبذول داشته اند لذا درصورت تحقق شرایطی اینگونه اعمال را ضمان آور دانسته اند. (امام خمینی، بی تاریخ، جلد اول، ص ۵۱۱)
این شرایط در ضمن مواد ۳۲۵ و ۳۲۶ قانون مجازات اسلامی که بر گرفته شده از فقه اسلامی است بترتیب ذیل پیش بینی شده است:
۱- فاعل قصد نتیجه عمل زیانبار را داشته باشد ( با قصد.. . انجام شود )
۲- عمل فاعل نوعاً به آن نتیجه منتهی می شود یعنی نتیجه ی زیانبار قابل پیش بینی و انتظار باشد. همانطوری که ملاحظه می شود در این دو صورت می توان بین عمل فاعل و زیانهای وارده رابطه ی سببیت بر قرار کرد و در هر دو صورت فاعل مرتکب تقصیر شده است زیرا قصد اضرار به دیگران و انجام عمل غیر متعارف و یا اعمالی که نوعاً به زیان دیگران تمام می شود تقصیر و یا تعدی عرفی است و ایجاد مسئولیت می کند.
۳- حتی در عمل زیانبار فاعل شکل وشرایط خاصی پیش بینی نشده است و اگر از یک عمل و لو سهو ضرری برای دیگری ایجاد شود و عرف رابطه ی سببیت را بین سهو و ضررهای وارده برقرار ببیند چنین عملی نیز مسئولیت آور است.
عنصر مادی تقصیر یا انجام عمل زیان بار ممکن است به صورت عملی ممنوع جلوه گر شود اعم از اینکه عنوان جرم داشته باشد یا نه و اعم از اینکه عمدی باشد یا از روی بی احتیاطی انجام شود. در هر صورت مرتکب باید زیان های وارده را جبران نماید. و نیز ممکن است به صورت فعل مجاز یا مباحی باشد. در این صورت فاعل زمانی مرتکب تقصیر شده است که در اعمال و اجرای حقوق سوء استفاده کرده و یا از حد متعارف تجاوز کرده باشد (ماده ی۱۳۲ ق. م). به اعتبار دیگری می توان مصادیق فعل زیان بار را به شرح ذیل نام برد:
الف- فاعل با داشتن قصد فعل و قصد نتیجه (اضرار دیگری) عملی را انجام می دهد، این عمل زیان بار عمدی تلقی شده و بیانگر تقصیر فاعل است و استقرار مسئولیت برای نام برده به آسانی و راحتی صورت می پذیرد.
ب- فاعل قصد انجام فعل مغایر قانون و مقررات موضوعه را دارد و هدف او زیر پا گذاشتن مقررات و ضوابط موجود است اما قصد نتیجه یا قصد اضرار به دیگران را ندارد. در این صورت با مراجعه به قانون مورد نظر در صورتیکه ضرری هم به کسی وارد شده باشد تقصیر فاعل محرز می شود و در صورت ثبوت آن مسئولیت هم مستقر می گردد. (امام خمینی، بی تاریخ، جلد اول، ص ۵۲۳؛ شهید ثانی، ۱۳۸۴ ه. ق جلد دوم، ص ۳۹۲؛ الحلی، ۱۳۸۹ ه. ق، جلد چهارم، ص ۲۴۵؛ الخوانساری، ۱۴۰۵ ه. ق، جلد ششم، ص ۱۶۳)
ج- فاعل فعل زیانبار بدون قصد انجام فعل زیانبار و بدون داشتن قصد نتیجه اعمالی را از روی بی احتیاطی انجام می دهد و از رفتار متعارف عدول وسرپیچی می کند (اهمال) در این صورت نیز مرتکب تقصیر شده و باید خسارت واره را جبران نماید.
در خصوص ثمره تقسیم بندی فوق باید گفت، در فرض اول و دوم مرتکب فعل زیانبار بدون تردید مقصر است زیرا تقصیر عمدی و نقض مقررات و ارتکاب تخلف خود تقصیر است حال اگر از چنین اعمالی به دیگری زیانی هم برسد در مسئولیت مرتکب آن نباید به خود تردیدی راه داد اما اگر عمد یا قصدی در کار نباشد و مقررات قانونی هم نقص نشود لیکن شخص از روی بی احتیاطی موجب ورود خسارت به دیگری گردد نظریات مختلفی موجود است.
عده ای حالات درونی شخص و قابل سرزنش بودن وی را ملاک انتساب تقصیر دانسته و صرفاً کسی را که از نظر درونی قابل سرزنش باشد (شخص دارای تمیز و اراده) مسئول می شناسد و مسئولیت را شخصی می پندارند اما گروهی دیگر مسئولیت را نوعی دانسته و اراده و تمیز فاعل زیان را از عناصر متشکله تقصیر نمی دانند بلکه رفتار یک انسان متعارف و محتاط را مبنای مقایسه قرار می دهند.
باید به این نکته نیز توجه نمود که نظریه های مذکور فقط در فرض سوم قابل طرح و ارائه است چرا که در فرض اول و دوم به علت مفروض بودن قصد و اراده عنوان بحث موضوعاً منتفی است زیرا فاعل باید قصد و اراده داشته باشد تا بتوان عمل او را عمدی دانست در غیر این صورت ازمصادیق بارز فرض سوم می باشد که محل اعمال یکی از نظریه های یاد شده است.

۱-۲-۱-۲- ترک فعل (فعل سلبی)
در اینکه اگر شخصی با انجام فعلی از رفتار یک انسان متعارف منحرف شود مرتکب تقصیر شده است (مفاد ماده ی ۹۵۱ ق. م) تردیدی وجود ندارد اما سئوال در این است که آیا مجرد امتناع از فعل معین نیز در صورتیکه برای دیگران زیانبار باشد تقصیر محسوب می شود؟
لزوم احترام به آزادی اشخاص در انجام اعمال و احترام به شخصیت فردی آنها ایجاد می کنند که صرف خودداری از انجام عمل خاصی تقصیر نباشد با وجود این در بسیاری از موارد ترک فعل نیز مانند فعل از مصادیق بارز تقصیر به شمار آمده است. همانطوری که قانون مدنی ایران در ماده ۹۵۲ پیش بینی کرده است: « تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرار داد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است ». این همان چیزی است که در مواد ۲۲۰، ۲۲۴ و ۲۲۵ ق. م نسبت به آن تاکید شده و به موجب اصل ۱۶۷ قانون اساسی قاضی نیز موظف به رعایت اجرای آن گردیده است.
به طور اجمال و مختصر می توان گفت در مواردی که قانون حکم خاصی را پیش بینی نکرده است اما عرف متعارف مردم، انجام عملی را برای رعایت حقوق دیگران ضروری می شمارد ترک آن عمل از مصادیق تقصیر محسوب شده و موجب ضمان خواهد بود.

۱-۲-۱-۲-الف- ترک فعل در فقه
فقهای امامیه هیچگونه قاعده ی کلی در این زمینه تاسیس نکرده اند. اما در مثالها و موارد مختلفی ترک فعل (تفریط) را همانند فعل موجب ضمان می دانند. از مطالعه و بررسی مثال ها و نظریه های مختلف چنین بر می آید که، مطابق آرا فقهای امامیه، ترک فعلی ایجاد مسوولیت می کند که فعل آن مقدور بوده و وظیفه ای از نظر قانونی و عرفی برای شخص در آن زمینه موجود باشد. به عبارت دیگر ترک فعل هایی از نظر امامیه مسوولیت ایجاد می کنند که، به صورت تفریط (ترک تحفظ) باشند و «ترک تحفظ به معنی خودداری از احتیاط و مراقبتی است که انسان در امور خود عادتاً و عرفاً رعایت می کند و اگر این مقدار از احتیاط و مراقبت را ترک کند … ترک تحفظ کرده است و چنین شخصی عرفاً متعدی است…». (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۲، ص ۸۲)

۱-۲-۱-۳- نتیجه گیری

اهم نتایج حاصل از این قسمت عبارتند از:
۱- عنصر مادی تقصیر اعم از فعل یا ترک است که با وصف غیر قانونی بودن به معنای اعم کلمه یا عنصر اجتماعی آن ایجاد مسئولیت می کند.
۲-اعمال و افعالی که تقصیر محسوب گردیده و موجب مسئولیت می شوند منحصر به اعمال مادی و محسوس نمی باشند بلکه کلیه ی اعمال حقوقی و اعتباری و غیر مادی از قبیل تهدید و خبر دروغ و شهادت کذب در صورت منتهی شدن به ضرر و برقراری رابطه ی سببیت بین آن اعمال و زیانها مسئولیت آور خواهد بود.
۳- ترک فعل هم مانند فعل از مصادیق تقصیر محسوب می شود (مفاد ماده ی ۹۵۲ ق. م) اما هر نوع ترک فعلی از مصادیق تقصیر نیست چرا که تحمیل تکلیف برطرف کردن هر نوع زیانی از سایر افراد جامعه مغایر آزادی های فردی و شخصی افراد است مگر اینکه عرفاً چنین اقدامی ضروری باشد.
۴- بی احتیاطی جنبه ی فعل و بی مبالاتی جنبه ی ترک دارد اما گاهی هم به صورت مترادف با همدیگر استعمال شده اند. حال با در نظر گرفتن اینکه ضابطه ی تشخیص تقصیر معیار عرفی است و هر کدام از اینها مصادیقی از تقصیر هستند شمارش و احصا مصادیق مورد نیاز نمی باشد هر چند که اگر خلط معانی از طرف قانونگذار به عمل نمی آمد شایسته و زیبنده بود. اما با توجه به طبیعت مسئولیت مدنی و معیار عرفی تقصیر از این جهت مشکلی از نظر اجرائی پیش خواهد آمد.
۵- فعل و ترک باید جنبه ی مادی به خود بگیرند و در عالم خارج از ذهن واقع شده و یا منشا اثر گردند بنابراین فعالیت های ذهنی بدون اینکه در عالم خارجی متجلی گردند، ایجاد مسئولیت مدنی نمی کنند.

۱-۲-۲- عنصر معنوی
۱-۲-۲-۱- نقش اراده و تمیز در فقه امامیه
در فقه اسلامی اکثریت فقها و حقوقدانان اهلیت اتلاف را برای تمامی انسانها اعم از صغیر و کبیر و عاقل و دیوانه و رشید شناخته اند بدین معنی که در مساله ی اتلاف مال دیگری وجود عقل شرط نیست بلکه به مجرد انجام فعل، اثر آن یعنی مسئولیت ظاهر می گردد به قول برخی از نویسندگان در اینجا، ارتباط یک ارتباط مادی محض مثل ارتباط سایر مسببات یا اسباب طبیعی خودشان است بنابراین هر گونه فعل زیابنار، سبب شرعی مسئولیت جبران زیان های ناشی از ان است. مثلاً هرگاه صغیر غیرممیز مال دیگری را تلف کند و یا معیوب سازد ملزم به جبران آن است زیرا در فاعل اینگونه زیان ها اهلیت وجوب و ملزوم جبران آن است زیرا در فاعل این گونه وجوب اهلیت و لزوم جبران زیان های مالی شرط است و اینگونه اهلیت هم از تاریخ ولادت در هر انسانی موجود است و انسان ها صلاحیت مسئول قرار گرفتن در برابر زیان هائی هستند که سبب آن ها واقع می گردند. بنا براین برای مسئول شناختن انسان رسیدن به سن تکلیف و وجود تمیز شرط نیست به همین دلیل است که فقها صغیر غیرممیز را هم مسئول دانسته اند. اما اینگونه افراد بدلیل نداشتن اراده و تمیز موجود مؤاخذه و مجازات بدنی (مسئولیت کیفری) قرار نمی گیرند اما رعایت حرمت اموال دیگران و جبران زیان های آن ها ایجاب می کند که حتی کودک و دیوانه هم مسئول قرار بگیرد. (محمد احمد، ۱۴۰۵ ه. ق، ص ۲۳۴)
آورده اند که اتلاف در میان فقها دو نوع است: اتلاف به مباشرت و اتلاف به تسبیب، اولی مانند خوردن طعام و دومی مانند کندن چاه. لیکن با کمترین توجهی روشن می گردد که تمامی انواع اتلاف، تسبیب هستند. النهایه خود سبب گاهی نزدیک است که مباشرت نامیده می شود مانند مثال اول و گاهی بعید مانند مثال دوم که تسبیب نامیده می شود. در هر صورت تمامی آن ها موجب مسئولیت است و ضابطه در این مورد اسناد عرفی اتلاف به تلف کننده است. بنابراین گفته اند که، مباشر اقوی از سبب است مگر در مواردی که سبب اقوی از مباشر باشد (که در این صورت سبب مسئول است) و این به دلیل ضعف اسناد فعل به مباشر و قوت اسناد فعل به سبب می باشد پس مساله بر اساس صحت اسناد اتلاف یا سبب و قوی بودن یکی از آنها بر فاعل (تلف کننده) است. بنابراین یکی از اصول مقرر در اتلاف این است که، هیچگونه فرقی بین قصد و عدم قصد و علم و جهل و بلوغ و عدم بلوغ و عقل و جنون نیست همانطوریکه شان و منزلت تمامی احکام وضعی چنین است و دلیل این امر عموم “من اتلف مال الغیر فهوله ضامن ” می باشد (آل کاشف الغطاء، ۱۳۶۱ ه. ق، ص ۱۴۱) خواه دلیل مذکور یک قاعده فقهی باشد (الموسوی البجنوردی، ۱۳۹۱ ه. ق، جلد اول، ص ۲۵۳؛ محمدی، ۱۳۷۲-۱۳۷۱، ص ۷۵) و یا یک حدیث نبوی. (شهابی، ۱۳۶۶، ص ۹۳)
به عنوان مثال اگر کسی در حال خواب بغلتد و به دیگری آسیب برساند از نظر اخلاقی و کیفری مسئول نیست زیرا قصد چنین کاری را نداشته است اما مسئولیت مدنی دارد و باید زیان های وارد را جبران نماید زیرا اهمال و بی مبالاتی کرده است بنابراین افرادی از قبیل صغیر و غیرممیز و دیوانه و خواب و فراموش کار مسئول جبران زیان های وارده بر اشخاص هستند با اینکه ممکن است به علت نداشتن قصد و اراده مورد مجازات کیفری مانند قصاص و زندان و تعزیز قرار نگیرند.
اکثر فقها مباشرت و تسبیب را هم قسم همدیگر قرار داده و هر دو را موجب مبنای مسئولیت می دانند (الخوئی، ۱۳۹۵ ه. ق، جلد دوم، ص ۲۲۱؛ نجفی، ۱۳۶۵ ه. ق، جلد ۴۳، ص ۴۳؛ خمینی، بی تاریخ، جلد اول، ص ۵۶۰) لیکن در انتساب اتلاف به مباشر تردیدی به خود راه نمی دهد اما در مساله تسبیب و اجتماع اسباب متعدد یا اجتماع سبب و مباشر پاره ای اختلاف نظر وجود دارد که در این گونه موارد آنچه که از نص و فتوی بر می آید این است که منشا ضمان همان اتلاف است و ضابطه ی آن هم صدق عرفی تلف به اتلاف کننده می باشد و اینکه فقها آن را به مباشر و سبب و مانند آن محدود کرده اند به خاطر مضبوط نمودن آن چیزی است که عرف بر آن صدق می کند (ضبط مصادیق عرفی) وگرنه هیچگونه دلیلی بر اینکه مباشر و یا سبب ضامن باشد و یا در صورت اجتماع یکی بر دیگری تقدم داشته باشد وجود ندارد. پس شایسته این است که صدق عرفی تلف (بر مباشر سبب) به عنوان ضابطه و معیار قرار داده شود. در نتیجه با در نظر گرفتن این معیار گاهی تلف بر مباشر آن نه سبب و گاهی بر هر دو (مباشر و سبب) و گاهی بر سبب نه مباشر صدق می کند و بر مبنای همین ضابطه باید در مساله اجتماع اسباب و مباشرین حکم قضیه را معین کرد و آنچه که فقها در این مورد ذکر کرده اند مثالهائی هستند که حکم آن را بیان داشته و در اصل حکم هیچ اختلافی ندارند بلکه بحث در صدق عرفی اتلاف و عدم آن است اما معیار و ضابطه همان صدق عرفی اتلاف و عدم آن است. (المراغی، ۱۴۰۸ ه. ق، ص ۵۸) برخی از فقها هم مبنای مسئولیت را تعدی عرفی می دانند. (شهیدی تبریزی، ۱۳۷۵ ه. ق، ص ۳۴۶)

اگر این استدلال که انتساب عرفی اتلاف ضابطه ای است بر تعیین مباشر و سبب، را بپذیریم عرف در بسیاری از موارد (جز موارد اتلاف) رابطه سببیت را صرفاً بین سبب ممیز و تلف برقرار می بیند زیرا در غالب موارد انتساب فعل به غیرممیز (صغیر غیرممیز و مجنون ) عرفاً انجام نمی پذیرد.
در خصوص نقش اراده و تمیز در مسئولیت مباشر و سبب باید گفت: اراده و تمیز موجب قوی شدن سبب تلف نسبت به مباشر آن می گردد. بنابراین اگر سبب تلف دارای تمیز و اراده باشد و مباشر جزء محجورین غیرممیز، سبب را مسئول می دانیم نه مباشر آن را. (الموسوی البجنوردی، ۱۳۹۱ ه. ق، جلد دوم، ص ۲۵) مثلاً اگر کسی مال خود را به محجور غیرممیزی بدهد با در نظر گرفتن وضعیت روحی صغیر غیرممیز و مجنون، دهنده، آن مال را در معرض تلف قرار داده و سبب زیان شده است و سبب اقوی از مباشر می باشد. (امامی، ۱۳۵۶، جلد اول، ص ۳۹۵ و ۳۹۷؛ صفایی، ۱۳۵۶، ص ۶۲) (مفاد ماده ی ۱۲۱۵ ق. م) البته این امر در صورتی است که کسی با علم به وضعیت صغیر غیرممیز و یا مجنون بودن طرف، مال خود را به تصرف او بدهد زیرا با علم بر این امر اقدام به ضرر خود نموده و مال خود را تفریط کرده است اما در صورت جهل نمی توان تصرف دهنده را مقدم بر ضرر خود دانست. (امامی، ۱۳۵۶، جلد اول، ص ۳۹۶)

فهرست منابع
منابع فارسی
الف: کتب
۱- اف استون. ف. ۱۳۵۰٫ نهادهای اساسی حقوق ایلات متحده ی امریکا. ترجمه ی سید حسین صفائی. مجموعه ی شماره ی۴ حقوق تطبیقی. چاپ اول. تهران: سهامی کتاب های جیبی با همکاری انتشارات فرانکلین
۲- افشار ح. ۱۳۳۰٫ کلیات حقوق طبیقی. مجموعه ی شماره ی ۱ حقوق تطبیقی. چاپ چهارم. تهران: انتشارات دانشگاه تهران
۳- امامی ح. ۱۳۵۶٫ حقوق مدنی. در ۶ جلد. چاپ دوم. تهران: چاپ افست اسلامیه
۴- امیری قائم مقامی ع. ۱۳۷۸٫ حقوق تعهدات. جلد اول. چاپ اول. تهران: نشر میزان
۵- بهرامی احمدی ع. ۱۳۶۶٫ حمید. سوء استفاده از حق. تهران: انتشارات اطلاعات
۶- پاد ا. ۱۳۸۱٫ حقوق جزای اختصاصی. جلد اول. چاپ اول. تهران: انتشارات رهام
۷- جوان م. ۱۳۲۶٫ مبانی حقوق. جلد اول. چاپ اول. تهران: چاپ رنگین
۸- جعفری لنگرودی م. ۱۳۷۲٫ دایره المعارف حقوق(دانشنامه ی حقوقی). جلددوم. چاپ سوم. تهران: موسسه ی انتشرات امیر کبیر
۹- ___________. ۱۳۵۷٫ دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت (حقوق تعهدات). جلد اول. تهران: چاپخانه ی مشعل آزادی
۱۰- __________. ۱۳۵۵٫ دوره ی متوسط حقوق خانواده. تهران: انتشارات گنج دانش
۱۱- حسینی نژاد ح. ۱۳۷۰٫ مسئولیت مدنی. تهران: انتشارات دانشگاهی شهید بهشتی
۱۲- حیدریان م. ۱۳۵۰٫ مبادی علم حقوق. چاپ سوم. تهران: چاپ رنگین
۱۳- داوید ر. ۱۳۶۴٫ نظام های بزرگ حقوقی معاصر. ترجمه ی. صفائی. حسین. آشوری. محمد. عراقی. عزت ا.. . . چاپ اول. تهران: مرکز نشر دانشگاهی
۱۴- درودیان ح. ۷۰-۱۳۶۹٫ جزوه حقوق مدنی ۴( مسئولیت مدنی ). تهران: انتشارات دانشکده ی حقوق علوم سیاسی دانشگاه تهران
۱۵- شهابی م. ۱۳۶۶ ه. ق. ادوار فقه (در سه جلد). چاپ دوم. تهران: سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی
۱۶- صفائی ح. امامی ا. ۱۳۶۹٫ حقوق خانواده. تهران: موسسه ی انتشارات وچاپ دانشگاه تهران
۱۷- صفائی ح. ۱۳۵۱٫ دوره مقدماتی حقوق مدنی. تعهدات و قرار دادها. جلد دوم. تهران: نشریه ی موسسه ی عالی حسابداری
۱۸- _____. ۱۳۵۰٫ دوره مقدماتی حقوق مدنی. تعهدات و قرار دادها. جلد اول. تهران: نشریه ی موسسه ی عالی حسابداری
۱۹- _____. ۱۳۷۵٫ مقالاتی درباره حقوق مدنی تطبیقی. چاپ اول. تهران: نشر میزان
۲۰- عبده بروجردی م. ۱۳۳۹٫ کلیات حقوق اسلامی. چاپ دوم. تهران: چاپخانه ی دانشگاه
۲۱- عدل م. ۱۳۳۷٫ حقوق مدنی. چاپ چهارم. تهران: چاپخانه ی بانک ملی ایران
۲۲- علی آبادی ع. ۱۳۴۷٫ حقوق جنائی. جلد اول. چاپ چهارم. تهران: انتشارات رهام
۲۳- کاتوزیان ن. ۱۳۵۷٫ حقوق مدنی (خانواده ). تهران: موسسه انشارات و چاپ دانشگاه تهران
۲۴- ______. ۱۳۸۷٫ الزام های خارج از قرار داد. جلد اول (قواعد عمومی ). چاپ تهران: انتشارات دانشگاه تهران
۲۵- ______. ۱۳۷۱٫ دوره ی مقدماتی حقوق مدنی (وقایع حقوقی). چاپ اول. تهران: نشر یلدا
۲۶- ______. ۱۳۶۵٫ فلسفه ی حقوق. چاپ دوم. تهران: انتشرات بهنشر
۲۷- گرجی ۱٫ ۱۳۶۹٫ ابوالقاسم. مقالات حقوقی (جلد دوم ) تهران: انتشارات دانشگاه تهران
۲۸- محقق م. ۱۳۶۵٫ بررسی فقهی حقوق خانواده. تهران: نشر علوم اسلامی
۲۹- محمدی ا. ۷۲-۱۳۷۱٫ جزوه ی قواعد فقه. تهران: انتشارات دانشکده ی حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران
۳۰- مظفر م. ۱۳۸۶ ه. ق. اصول الفقه (جلد اول و دوم). نجف: دارالنعمان
۳۱- مدنی ج. ۱۳۸۵٫ حقوق مدنی. جلد پنجم (عقود معین). چاپ اول. تهران: انتشارات پایدار
۳۲- نجومیان ح. ۱۳۴۸٫ زمینه ی حقوق تطبیقی در نظام های حقوقی اسلام. فرانسه. انگلیس. روسیه. مشهد: کتابفروشی جعفری
۳۳- یزادنیان ع. ۱۳۷۹٫ حقوق حقوق مدنی(مسئولیت مدنی ). چاپ اول. تهران: انتشارات دبستان

ب: مقالات
۱- جعفری لنگرودی م. خرداد ۱۳۴۴٫ مجله حقوقی وزارت دادگستری. شماره ۱
۲- حسینی نژاد ح. ۱۳۶۶٫ فرضیه ی خطا و خطر و رای هیئت عمومی دیوان کشور. نشریه دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی. دوره ی دوم. شماره ۱